最高法院民事判決 九十七年度台上字第一五五○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 羅豐胤律師
蔡素惠律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 甘龍強律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十六年四
月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度重上字
第五九號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件上訴人乙○○起訴主張：伊於民國九十三年三月十日，與對造上訴人甲○○簽訂土地買賣議定合約書（下稱系爭買賣契約），以總價新台幣（下同）五千八百三十萬元，向甲○○購買坐落台中市南區○○○○段三八九地號土地（下稱系爭土地），擬供設立加油站之用。約定應於加油站設立許可取得二個月內完成買賣過戶相關事宜，否則賣方（甲○○）得沒收定金；而加油站設立申請期間為訂約起三個月內，如屆期未能通過，兩造同意終止系爭買賣契約。伊於簽約當日及同年月二十九日即交付面額各一百萬元支票計二張（其中一張為定金）予甲○○。嗣伊以訴外人駿昌加油站有限公司（下稱駿昌公司）籌備處名義，向台中市政府（下稱中市府）申請經台中市加油站審查委員會（下稱中市加油站審委會）於同年四月二十八日審查同意籌設加油站後，甲○○竟要求須增加價款一千萬元，並表示須依系爭買賣契約第八條約定交付一千萬元，始願履約。伊乃於同年六月七日，備妥面額一千萬元之支票，向甲○○表明於其交付系爭土地所有權移轉登記資料（下稱系爭移轉資料）之同時，即將該支票交付，卻為甲○○所拒。伊再於同年六月十五日，函請甲○○於五日內交付系爭移轉資料，伊願同時給付一千萬元，如甲○○屆期未履行，即解除系爭買賣契約，不另為通知。甲○○始於同年六月十七日同意伊前開解除契約之意思表示，要求伊領回一百萬元之定金。惟甲○○實際上早於同年六月十五日，已將系爭土地所有權移轉登記予訴外人顏銀昭，而有給付不能之情事。除應返還伊定金一百萬元外，就伊因籌設加油站，所支出仲介費一百萬元、委託訴外人張嘉赤籌設之申請報酬（下稱申請報酬）二百萬元及購買建材三百八十五萬元共計六百八十五萬元之損害亦應負賠償責任。爰依系爭買賣契約第六條、第二條約定及民法第二百六十條規定，求為命甲○○給付七百八十五萬元本息之判決（乙○○原請求定金二百萬元、仲介費一百萬元、申請報酬二百萬元、建材費用三
百八十五萬元共八百八十五萬元之本息。經第一審為其勝訴之判決後，其中定金一百萬元因甲○○已於原審交還同額支票，乙○○遂減縮為七百八十五萬元本息之請求）。
上訴人甲○○則以：伊於簽約後提議增加價款一千萬元，乙○○既不同意，即應依原約定履行。其於九十三年六月十日至伊住處，並未給付一千萬元支票，伊得行使同時履行抗辯權，拒付系爭移轉資料，且依雙方原約定系爭買賣契約自當日起已失其效力，伊即無遲延或違約責任可言。乙○○解除契約，於法不合。伊於契約失效或雙方合意解除後，始將系爭土地所有權移轉登記予顏銀昭，更無債務不履行之問題。乙○○請求伊賠償，均屬無據等語，資為抗辯。
原審將第一審判決命甲○○給付中之四百七十五萬元本息部分廢棄，改判駁回乙○○該部分之訴（即駁回乙○○請求之仲介費一百萬元、申請報酬二百萬元、建材中之水電工程定金一百萬元、鋼構定金七十五萬元等部分），並維持第一審命甲○○其餘給付（三百十萬元本息）部分之判決，駁回甲○○該部分之上訴，無非以：乙○○於九十三年三月十日與甲○○簽訂系爭買賣契約並交付面額一百萬元之支票為定金，向甲○○購買系爭土地，供設加油站之用，於同年月二十九日再交付同額支票。嗣該加油站於同年四月二十八日獲審查同意籌設後，雙方互以對方未依約先行交付系爭移轉資料或一千萬元價金為由，發生爭執。乙○○乃於同年六月十五日函請甲○○限其於五日內交付上開資料，同時願給付一千萬元，如屆期不履行，即解除契約，而甲○○則於同年月十七日（原判決誤載為十五日）函覆僅同意解除契約，並要求乙○○領回一百萬元定金。然甲○○已於同年月十五日將系爭土地所有權移轉登記予顏銀昭等情，為兩造不爭執之事實。甲○○雖辯稱：依系爭買賣契約約定，該契約至九十三年六月三十日，已屆滿三個月之有效期間而失效，伊將系爭土地移轉予顏銀昭，並無違約云云。然綜合系爭買賣契約第五條、第六條第一項、第七條中段及第八條、第九條規定以觀，第七條所謂之「加油站籌立申請期間三個月」，係指加油站獲得中市府審核同意設立之期間而言，非謂於三個月期間屆滿契約即行失效。是乙○○籌設加油站之申請，既經中市加油站審委會於九十三年四月二十八日審查同意，應不生契約於三個月當然失效之問題。至於甲○○提出之「土地買賣議定書草約」（下稱草約）核與本約之內容互有不同，自應以正式簽訂之系爭買賣契約為準。又依證人劉富美、張嘉赤之證詞及乙○○提出之一千萬元一銀支票、一銀本行支票申請書代收入傳票、土地登記謄本等件，可知乙○○簽訂系爭買賣契約交付定金後，已再於九十三年六月十日備足一千萬元支票擬供甲○○提領，因甲○○要求加價一千萬元始願成交，而拒收該
張支票。則乙○○嗣於甲○○拒付系爭移轉資料之同時，依系爭買賣契約第八條約定，行使同時履行抗辯權，拒絕支付一千萬元買賣價金或提出同額支票，即無不合。再參酌雙方往來之存證信函及證人劉富美（代書）、張嘉赤、劉家良等人之證詞，暨甲○○早於九十三年六月二日將系爭土地轉賣予顏銀昭，同年六月十五日辦妥所有權移轉登記，足認甲○○無意履約，亦未按乙○○之催告期限履行，依民法第二百五十四條規定，乙○○除解除系爭買賣契約已生效力。其請求甲○○賠償其所受之損害及返還定金，自屬有據。其中乙○○請求甲○○返還定金一百萬元，合於民法第二百五十九條規定，應予准許。另因乙○○為購買系爭土地擬作加油站使用之實際出資者，其各項費用之支出係由乙○○委由劉吉忠負責之駿昌營造有限公司（下稱駿昌營造公司）代為處理及墊付，並與張嘉赤互相配合，故於加油站籌設期間所支出之費用，無論以駿昌公司或駿昌營造公司抑張嘉赤之名義簽約，均應視個別契約及費用支出是否真實，以定乙○○損害賠償請求權之有無，不能以與各材料廠商之形式簽約人非乙○○本人，即謂其未受損害。準此，依張嘉赤自承系爭土地之買賣，其本人亦有股份，足見其係籌設加油站之系爭土地實際買受人之一，並負責各項籌設加油站事項之執行，而為乙○○之合夥執行人，乙○○即無委託張嘉赤仲介系爭土地之買賣及委請辦理籌設許可申請之必要；參以系爭土地仲介契約之簽約日期係在買賣契約成立之後，由劉吉忠依乙○○之指示而製作，契約所載之仲介費、申請費用等金額與張嘉赤所稱又有出入，暨委託籌設申請合約之簽約日竟在取得中市府籌設許可之後，可見乙○○提出之土地買賣仲介合約書及加油站委託籌設申請合約書均與常情有違，難認為真正。乙○○主張：張嘉赤為系爭土地買賣之仲介人，並受伊之委託負責籌設申請加油站，伊已支付一百萬元仲介費及二百萬元委託籌設費用（申請報酬）予張嘉赤，請求甲○○賠償此部分之損失云云，固非有據。但依證人劉榮忠、許永足、葛雲傑之證述及台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定報告書所載，張嘉赤為免物價波動，造成材料成本增加之考量，先行以駿昌營造公司之名義分別與訴外人保樫工業股份有限公司、艾登國際股份有限公司簽訂油槽訂購合約書、輸油管線配置工程合約，由張嘉赤於簽約時，交付面額均為八十萬元之定金支票各乙紙予各該公司之負責人許永足、葛雲傑收受，嗣因張嘉赤未履約，其所付計一百六十萬元定金支票，已由各該公司依民法第二百四十九條第一項第二款規定，提示兌現沒收。加上張嘉赤另與訴外人張秀鳳簽訂加油站新建規劃設計監造委託合約書，支付張秀鳳五十萬元定金支票，因張嘉赤未取得系爭土地，致無法興建加油站，張秀鳳依約兌領沒收該定金，為張秀鳳所證實。乙○○據此請求甲○○賠償以上
計二百十萬元定金之損害，即屬有理。此外，乙○○主張：伊以駿昌公司之名義與訴外人鼎祐實業有限公司（下稱鼎祐公司）簽訂水電工程承攬契約書（下稱水電承攬契約）時，已支付一百萬元之定金支票予鼎祐公司，應由甲○○賠償云云。惟該約並未約定工程範圍，且依證人即鼎祐公司負責人黃瑞欽證述之內容，可知該約仍處於草約階段，張嘉赤不可能於正式簽約前即支付高額定金。況乙○○於訴訟中所陳報該支票之號碼（ CI0000000）及發票日（九十三年五月三十日）與該約所載及張嘉赤所證述者（CI0000000 、九十三年五月十三日）顯然不同；張嘉赤所稱：簽發支票作為定金之言，復與黃瑞欽證述係由張嘉赤匯款至伊公司帳戶之情節有異，乙○○又無法證明該 CI0000000號支票業經鼎祐公司提示兌現，足見其無此部分（一百萬元）之損害。至於乙○○以駿昌公司名義與訴外人劉信忠簽訂之鋼構工程合約書第五條所約定之定金七十五萬元，與劉信忠陳稱實付七十萬元不符，可認該約定為不實；在設計圖尚未出爐前，劉信忠所證其已接受訂購鋼材之詞，更有可疑。參以劉吉忠陳報之三十五萬元支票發票日（九十三年三月十七日）與該合約左下角所載者（九十三年五月十七日）不同，及其陳稱提示該支票者為訴外人張秀旭，合約左下角之支票號碼係誤載，暨張嘉赤證述其原有四十萬元在劉信忠處，故僅補三十五萬元等情，堪認該支票之簽發，與該合約無涉。難憑乙○○片面之主張，遽認該三十五萬元支票及四十萬元匯款係供支付定金使用，其請求甲○○此部分七十五萬元定金之損害，亦難准許。綜上所述，乙○○請求甲○○給付（賠償）三百十萬元本息部分為有理由，超過該部分之請求（即四百七十五萬元本息），不應准許等詞，為其判斷之基礎。查原審先謂乙○○為系爭土地之買受人，繼稱訴外人張嘉赤係系爭土地實際買受人之一，為合夥執行人云云，則乙○○與張嘉赤或他人間，就系爭土地之買受，如有合夥關係存在，乙○○一人有無單獨起訴向對造上訴人甲○○請求返還定金及賠償其他損害合計三百十萬元本息之權利？即非無疑。又張嘉赤擬訂系爭草約後，於九十三年三月十日偕同乙○○至甲○○住處，由其以草約為基礎，與甲○○洽談買賣條件等情，為乙○○所自承（原審卷第一宗五○頁），而就草約及系爭買賣契約之第七條約定互核以觀，似見後者第七條「加油站籌立申請期間為訂立本約日起三個月內……」之約定，源自於草約之第七條，但草約並無有效期間之約定。甲○○據以辯稱：伊因不堪負荷每月十餘萬元之貸款利息，急於出售土地，解除付息壓力，故要求明訂契約有效期間，嗣經協商同意增訂系爭買賣契約第九條「有效日期至九十三年六月十日止」，足證該條確為兩造就系爭買賣契約有效期間之特別約定，已明確表示當事人之真意，即逾期該契約當然失效，雙方
不再受契約之拘束等詞（原審卷第三宗一四一頁），是否全然無據？倘認乙○○籌設加油站之申請已逾雙方約定之有效期間而失效，其能否依給付不能之法律關係及系爭買賣契約之約定，請求甲○○賠償其所受之損害？亟待釐清。原審未遑詳加調查審認，遽為甲○○敗訴之判決，即有違誤。另按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（本院五十五年台上字第二七二七號判例意旨參照）。查張嘉赤為系爭土地買賣之合夥人，由其支付定金一百萬元予甲○○，而籌設加油站之各項工程費用，無論係以駿昌營造公司或駿昌公司或張嘉赤之名義簽約，均經乙○○同意於前，事後再與駿昌公司簽立協議書，由其負擔償還，不能以與各材料廠商之形式簽約人非乙○○本人，即謂其未受損害等情，固為原審所認定之事實，惟依該協議書所載：「立協議書人乙○○（甲方）……因買賣……土地，擬設立加油站，委由駿昌營造公司（乙方）處理加油站籌設與規劃興建等事宜，因土地出賣人（甲○○）違約將土地另售他人，致加油站確定不能興建，甲乙雙方會算確認乙方已付款項如下：……３、規劃設計監造簽約金五十萬元……５、油槽工程簽約金八十萬元。……７、輸油管線配置工程簽約金八十萬元。……，甲方願如數償還……」等內容（一審卷一一四頁），似見該協議書（於九十三年十一月一日簽訂）成立於兩造在同年六月間解除契約之後，所顯示者僅為乙○○對駿昌營造公司負有償還各項費用之債務，迄未清償之情形，依上說明，能否謂該各項債務非屬系爭契約消滅後所生之債務？而仍得由乙○○據以請求甲○○賠償？甲○○執此抗辯：乙○○不得據協議書請求損害賠償，是否無稽？均非無再事研求之餘地。原審未詳加細究，遽為甲○○不利之認定，亦有未洽。其次，果乙○○確係系爭土地之唯一買受人而得由其一人提起本件訴訟，其主張：張嘉赤於九十三年三月十日簽訂系爭買賣契約時，簽發一百萬元支票，供伊交付甲○○，作為定金之用，伊於翌日即由駿昌營造公司從第一商業銀行東勢分行匯入張嘉赤在彰化商業銀行北台中分行（下稱彰銀北台中分行）之帳戶；同年月二十七日張嘉赤再簽發一百萬元支票乙紙，伊於同年月二十九日交付甲○○，並於當日由該公司匯款一百萬元予張嘉赤，故甲○○謂張嘉赤簽發支票支付定金，為系爭買賣之當事人，非為仲介人乙節，自不可採，且伊在原審曾陳述「如果張嘉赤為合夥人，我們不可能付給他那麼多」等語（原審卷第一宗九三、九四頁，第三宗一○○、一二五、一二六頁），已提出匯款通知單二紙為證（同上卷第一宗九
九、一○○頁）。如張嘉赤所簽發之支票僅係先行提供乙○○作為給付定金予甲○○之方法，再由乙○○匯出同額款項返還張嘉赤，能否逕認張嘉赤為系爭土地買賣之合夥人或實際買受人之一，而非仲介人？乙○○請求甲○○賠償其給付張嘉赤之仲介費一百萬元及申請報酬二百萬元，是否均屬無據？原審就乙○○之前述重要攻擊方法置之不論，疏未說明何以不採之理由，不無判決不備理由之違法。又乙○○主張：依民法第一百五十三條規定，系爭水電承攬契約已成立，該約所載CI0000000 號支票之號碼係誤載，實係CI0000000 號支票（面額一百萬元），方為正確，而CI0000000號支票迄未經提示，CI0000000號支票業經鼎祐公司提示兌領等情，並提出該約為證（同上宗一○三頁），觀諸該約第一條、第二條、第三條（含三之一、三之二）及第四條已分別載明鼎祐公司承攬之工程名稱、地點、範圍及合約總價二百五十萬元（未稅）等內容及徵諸彰銀北台中分行九十六年二月十五日彰北中字第三○一號函示意旨暨所附CI0000000 號支票正反面影本各乙份等情（原審卷第三宗八七、八九頁），似見雙方就該承攬契約必要之點有明確約定承攬工作內容與報酬，且CI0000000 號支票已兌現。則乙○○之主張，是否全無可取？原判決徒以鼎祐公司負責人黃瑞欽證稱該約僅為草約，要等正式施工，才會簽正式合約等語為由，遽認該契約尚未成立，且乙○○未能證明CI0000000 號支票已經鼎祐公司提示兌現，其無法證明此部分之支出，因而為乙○○不利之判決，自有認定事實與卷內資料不符之違法。再者，依經驗法則，國人簽發支票，於發票日未必填寫實際簽發支票之當日，此於遠期支票，填載實際簽發日期後相當期間之某日，最為常見；而填載實際簽發日期前相當期間之某日，或則誤載，或則先前簽發日期後因故未用，而留供日後使用，或則其他事由，均屬可能。原審駁回乙○○請求甲○○賠償訂購鋼材定金七十五萬元之損害，係以其陳報三十五萬元之支票所載之發票日係「九十三年三月十七日」，與鋼材訂購工程合約書所載之「九十三年五月十七日」不同，且該票之發票日係在該約之簽約日（九十三年五月十二日）之前，有違常情等詞，為其主要論據之一。然上開支票似為乙○○給付該工程部分定金予甲○○之方法，可否僅以支票之發票日係在該契約之簽約日之前，遽認支票非供為支付定金之用？原審未詳加斟酌，就此部分之請求，為乙○○敗訴之判決，尚嫌速斷，難昭折服。兩造上訴意旨，分別就其不利部分指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又原判決既認定乙○○請求甲○○賠償三百十萬元之「本息」部分為有理由，就此部分維持第一審所為乙○○勝訴之判決，却於原判決主文第一項列載超過「參佰壹拾萬元」部分廢棄，而漏未就「利息」部分為任何諭示，顯有錯誤，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 劉 靜 嫻
法官 張 宗 權
法官 葉 勝 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 五 日 K
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