最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三六一六號
上 訴 人 甲○○
13樓之2
選任辯護人 李 旦律師
江俊賢律師
謝伊婷律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十六年七月十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠
字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字
第九四六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反著作權法之犯行明確，因而維持第一審關於依行為時牽連犯規定，從一重論上訴人以共同以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，處有期徒刑二年二月，並為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。上訴意旨略稱：（一）本件通訊監察書均係因吳桐潭等人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項罪嫌而核發，關於本案違反著作權法部分之監聽，係屬「他案監聽」。基隆市警察局針對數支電話監聽數個月，僅區區「二則」對話紀錄，即認上訴人與天道盟太陽會有關，而擅為監聽，該局提出之二次監聽對話內容，均片面擷取部分通話，未提出前後完整內容，致與真意不符，屬違法之「他案監聽」。「他案監聽」不能類推適用「另案扣押」規定，而違反著作權法之罪，非屬行為時通訊保障及監察法（按該法於民國九十六年七月十一日修正公布，並自同年十二月十一日施行，下稱通保法）第五條所定得監聽之重罪，檢警亦未聲請重新監聽；又前開通訊監察書之電話附表僅表明應受通訊監察之電話號碼，並未有任何有關「受監察對象之確實姓名、相關特徵」之記載，無法釋明執行本件監聽之原因，亦有違通訊監察正當程序中之相關性原則。（二）依現行通保法第五條第五項、第六條第三項、第七條第
四項規定，本件監聽譯文違背重罪原則及比例原則，縱依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定權衡，關於違反著作權法部分監聽所得之證據（即監聽譯文），亦應無證據能力。本於該監聽譯文所衍生之供述證據及搜索扣押所得之證物，均不得採為判決之基礎；又本件監聽結束後，有無依通保法第十五條第一項規定通知相關之受監聽人，亦不可知。原判決採為證據，有違證據法則，併有適用法則不當之違誤。（三）上訴人於原審否認原判決附表（下稱附表）一至四之設備與物品為其所有，而證人即共同被告薛芳華已證述上開設備與物品大部分為其所有。且附表二編號一至四所示之吸料機、光碟射出機、濺渡機、網版印刷機各一台，經警交由廖志偉代為保管後，於九十一年九月二十三日失竊，迄未尋獲，既為原判決所載明，原審未將前開設備調取，並提示予上訴人辨認，逕以扣押清單作為證據之替代品，遽認前開設備得為製作盜版光碟，係以未經合法調查之證據，採為判決之基礎，顯然違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，並有同法第三百七十九條第十款之違法。（四）附表一編號十七之空白光碟片六箱，乃使用於家用電腦設備燒錄機，無法用於大量生產，附表一編號三十三之「光碟半成品」實係墊底用之墊片，並非壓製過程中毀損之光碟，此有原審勘驗（鑑定）筆錄可證。上訴人辯稱扣押之設備、物品並無法壓製大量光碟，證人薛芳華亦證述前開設備、物品係供空白光碟片版面印刷之用等語，原審未查明附表一、二之設備得否製成大量光碟，有調查職責未盡及判決理由欠備之違誤。（五）上訴人於原審辯以：伊因積欠薛芳華新台幣（下同）八十幾萬元，一時無法清償，始出面幫忙承租台中縣太平市○○路永新巷十三號房屋供薛芳華作為廠房，並以每月支付租金六萬元之方式償還等情，亦經薛芳華證述明確。然上開廠房作何用途，上訴人並不知悉，況該租約雖係由廖志偉之父廖淇源出面與上訴人洽談，然簽訂租約當天，上訴人並未到場，而係由上訴人之妻柯斐瓈與王明文（已於九十五年三月二十七日死亡，經原審上訴審判決公訴不受理確定）出面簽訂，租約內上訴人之姓名係由上訴人之妻代簽。詎廖志偉於警詢時，供稱：簽約當日係上訴人到場簽約，並告訴伊，上訴人係工廠負責人，在工廠工作者是王明文云云，顯與事實不符，原審未予詳查，亦有調查職責未盡之違法。（六）廖志偉於原審上訴審證述：伊並不清楚上訴人是否為工廠負責人等語；原判決理由卻謂：上訴人為工廠之負責人，據廖志偉證述甚明，有認定事實與卷證資料不符之違法。（七）上訴人並無專業知識足以判斷所承租之前揭房屋係從事盜版音樂光碟（而非空白光碟）之重製，又其工廠登記證為「網成科技有限公司，代表人薛芳華」，益足證明與上訴人無涉。警方搜索、扣押扣案物品時，上訴人未在場，亦無任何物品為上訴
人所有；況上訴人住在台北縣，如要重製盜版光碟，亦毋庸至台中縣。原審僅以上訴人為專業人士，知悉光碟製造過程，且由上訴人出面承租房屋等情，遽認上訴人參與本件犯罪，亦有違經驗法則及論理法則。（八）上訴人自八十一年起任職於智欽工程有限公司，並非以販賣盜版光碟為生，原審對於上訴人有何「本於常業之犯意」？如何「恃以維生」？均未詳查，亦未說明理由，遽論上訴人以修正前著作權法第九十四條之常業犯，有認定事實不憑證據，與判決不備理由之違法等語。惟查：（一）我國刑事訴訟採證據裁判主義，須係具證據能力、經合法調查及適合證明待證事項之證據，始得作為判斷犯罪事實之依據。關於證據能力之有無，應依刑事訴訟法及其他法律之相關規定，據以認定之。原判決已於其理由六說明：檢察官提出0000000000、0000000000號行動電話之台灣基隆地方法院檢察署通訊監察書影本，前揭電話之監聽譯文，並非無通訊監察書所為之監聽。而前開通訊監察書係就以吳桐潭為首之太陽會所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及組織犯罪防制條例之案件，所為之合法監聽，嗣發覺上訴人涉及違反組織犯罪防制條例之罪，而予監聽時，始發現上訴人與薛芳華、王明文之本件犯行；該通訊監察書之核發程序，既未見有何故意違反法律規定之情形，執行機關基隆市警察局據以執行，並將通訊監察所得製成監聽譯文，該證據之取得亦無違法；且第一審及原審引為上訴人犯罪證據之監聽譯文內容，均經檢察官於訊問時逐一提示，依上訴人答辯之意旨，其並無否認該監聽譯文之錄音內容存在之意；上訴人在原審之辯護人於上訴審聲請向基隆市警察局調取上開監聽錄音帶後，亦不否認該監聽譯文之真實性，是於原審所引之監聽譯文範圍內，關於「通話之內容並非被告本人」及「通話之內容並非如監聽譯文所載」之部分，均加以排除。本案依法監聽之錄音，有可信賴之情況保證，足認其內容為原陳述人之對話，有證據之容許性；又本件監聽所取得之供述證據，經審酌程序禁止與證據禁止之理論、人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則予以權衡，應認具有證據能力之理由（見原判決第一七至一八頁），原判決將監聽譯文採為論罪之證據，與刑事訴訟法第一百五十八條之四之意旨尚屬無違。而前開通訊監察書載明監察對象、監察理由及受監察之電話號碼等項，有卷附台灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書影本可稽（見第一審卷第九七至一０七頁），與行為時通保法第五條第一項、第十一條規定亦無不合。前開監聽所得資料既有證據能力，搜索扣押所得之證物，則係基隆市警察局聲請台灣台中地方法院依法核發搜索票執行搜索取得之證據（見偵字第九四六０號卷㈠第六五至七二頁），經原審合法調查，採為判決之基礎，核無上訴意旨所指違反證據法則，及適用法則不當
之違法情形。執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）行為時通保法第十五條第一項規定，執行機關於監察結束時，應即報請通訊監察書核發人許可後，通知受監察人。但有妨害監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限。依其立法理由說明係：「為使通訊監察透明化，免除人民疑慮，執行機關應於通訊監察結束時，通知被監察人。如其通知有妨害通訊監察目的之虞或事實上不能通知者，因其不宜通知或無從通知，爰設第一項但書規定。」則此一通訊監察結束事後通知受監察人之程序，目的既在使受監察人得悉受通訊監察之情形，通訊監察得以透明化，則事後有無依法通知受監察人，顯與執行機關合法執行通訊監察所得證據之證據能力無涉。上訴意旨以執行機關於監聽結束後，有無通知受監聽人不明為由，指摘原判決此部分採證違法，尚有誤會。（三）原判決理由三業已敘明附表二編號一至四所示之吸料機、光碟射出機、濺鍍機、網版印刷機，經警交由廖志偉代為保管後，已於九十一年九月二十三日失竊，迄未尋獲等情（見原判決第四頁）。原審審判長雖未能調取，命上訴人辨認，惟其於審判期日，既已提示扣押物品清單及告以要旨，並命上訴人辯論；且於審判期日詢問上訴人及其選任辯護人：「尚有證據請求調查？」，均答稱：「無」（見上更㈠卷第一０八頁背面至第一０九頁），自無礙上訴人防禦權之行使。原審依憑卷內其所採取之證據，說明應為上訴人有罪認定之理由，尚無違誤之情形。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）原判決於理由三亦說明：扣案之物品，其中光碟母片、光碟射出機、吸料機、濺鍍機、網版印刷機、網版曝曬機、網版烤箱、空白光碟片等，屬於生產光碟所需之素材、機器、設備與原料，另影音播放機、音響、包裝機、碎料機、監視器等，則顯屬測試、分裝光碟、處理光碟瑕疵品及監控周遭環境之設備；再扣案之光碟母片計十八片，其中八片因留有製作網版之底片，得以辨識其內容，經確認後，係侵害附表三所示財團法人國際唱片業交流基金會（下稱國際唱片業交流基金會）所屬滾石國際音樂股份有限公司等會員之著作財產權，另扣案之二十六片音樂光碟，均無來源識別碼，顯屬盜版之音樂光碟，其中附表四所示之十七片，係侵害國際唱片業交流基金會所屬華研國際音樂股份有限公司等會員之著作財產權。又扣案盜版光碟是射出成型機所射出之音樂光碟片，盜版母片是要供射出成型機使用，如有盜版母片及射出成型機即可大量重製，工廠查扣射出機，即可判斷查扣盜版成品是由盜版母片拷貝，扣案附表一編號十七空白光碟片，每一桶上下各有一片墊片，沒有光圈，附表一編號三十三是射出半成品，因為光碟有光圈、也有編號，射出之時，如沒有同時濺鍍就會出現光圈，可能是射出時，發現生產過剩就沒有再濺鍍，如再
加工濺鍍，就可判讀裡面之內容，就是成品。一般合法工廠是要在無塵狀態加工半成品，但地下工廠，沒有辦法做到無塵狀態，且無塵只是灰塵比較少而已，任何狀態都會有瑕疵品等情，亦據證人即國際唱片業交流基金會職員吳彥虢於第一審及原審上訴審證述甚詳，並有其提出附表三、四所示著作之目錄表、原版音樂光碟封面、經濟部公司執照影本、台北市政府營利事業登記證影本附卷可稽（附於偵字第九四六０號卷㈠第七八至一一三頁），足認上訴人承租前揭房屋，係作為生產及分裝盜版音樂光碟之工廠甚為明確。至證人薛芳華雖於原審上訴審證稱：伊當時受綽號「檸檬」委託在數百萬ＣＤ（光碟）片上印刷圖案，伊還負責修理中古之ＣＤ射出機，查到二十六片盜版ＣＤ，可能是伊買來聽的，現場查到母片十八片是客戶拿給伊要試那台射出機的云云。惟薛芳華既自稱從事ＣＤ印刷業，為何還從事ＣＤ射出機之修理業，顯有可疑，且在現場查扣與正當印刷業無關之盜版光碟母片、光碟射出機、濺鍍機、盜版光碟等物，亦與常情不符，又其供稱受綽號「檸檬」之人委託從事數百萬片之ＣＤ（光碟）片印刷，二人聯絡管道必暢通無阻，然其何以無法提供該人之聯絡方式或交易資料以供查證，亦啟人疑竇，況薛芳華為本案共同正犯，顯有互為迴護之虞，是其證言尚難採為有利於上訴人之認定。且就扣案之影音播放機、監視器，係從事重製盜版光碟之上訴人隨時監控周遭環境，避免為警查獲，且因銷贓管道通常快速及隱密，本件雖未查獲大量盜版光碟，仍不足採為有利於上訴人之認定等理由論述綦詳。上訴人承租前揭房屋，係作為生產及分裝盜版音樂光碟之工廠已甚明確。因此部分待證事實並無不明瞭之處，原審未再為無益之調查，核無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不備理由之違法可言。上訴意旨執以指摘，要非第三審上訴之合法理由。（四）證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法。經查原判決認定上訴人與王明文、薛芳華共同實行其事實欄所載違反著作權法之犯罪，係綜核上訴人之部分供述，證人即出租前揭房屋之廖志偉、證人即共同正犯王明文、薛芳華等人之證述，並參酌卷附上訴人所有之0000000000、0000000000號行動電話之監聽譯文及扣案之證物等證據資料而為論斷；並以上訴人否認犯罪，所辯：伊因積欠薛芳華約七、八十萬元，適薛芳華有承租廠房之需，乃委由伊代為承租廠房，並由伊以按月給付租金之方式，攤還對薛芳華之欠款，嗣伊即轉託王明文代為尋找廠房，並於尋得前開租屋處後，與王明文一同前往簽約，惟簽約後，薛芳華將該租屋處作何使用、生產何物，伊並不清楚，只是路過時，找薛芳華聊天云云，係卸責之詞，不足採取；復以證人薛芳華所證述上訴人
向其借款之時間及金額，與上訴人所述並不相同，其二人間是否有以押金、租金扣抵欠款情形，顯有可疑，尚不足為有利於上訴人之認定。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。並非僅以上訴人係專業人士，知悉光碟製造過程及上訴人出面在台中縣承租房屋等情，即認定上訴人犯罪。此屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權合法行使，亦與經驗法則等無違，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。（五）原判決理由五、㈡之１記載：「甲○○曾向證人廖志偉言明：承租系爭房屋係欲作為塑膠射出之工廠使用，伊為工廠之負責人，惟現場實際工作者為王明文，日後如有事聯絡可逕洽王明文等語，亦據證人廖志偉於本院（指原審）上訴審審理時證述甚明。」卷查廖志偉於原審上訴審九十五年八月三十一日行交互詰問時，證稱：伊警詢筆錄所說都是真話等語，經上訴人之原審辯護人詰問以：「你是否確實知悉甲○○是工廠負責人？」，答稱：「不清楚」云云，然於檢察官問：「你不是在警詢時有說甲○○告訴你，他是工廠負責人，情形是不是這樣？」答稱：「我在警詢時有這樣講（指上訴人是工廠負責人等情）。」（見上訴卷第二一五頁背面、第二一六頁），而廖志偉於警詢時之證述，確有如原判決所引據之內容（見偵字第九四六０號卷㈠第五六、五七頁）。則原判決就卷內廖志偉前開不同之證言，為證據之取捨，憑以認定事實，屬其職權之適法行使，核與卷證資料並無不符。上訴意旨執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（六）原判決於事實欄係認定上訴人未經著作財產權人同意，擅自重製音樂光碟銷售，侵害他人之著作財產權，並以之為常業等情；於理由欄四並詳敘：刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。上訴人不定時以電話遙控生產與配送進度、瞭解眾人工作情形、協助聯繫解決機器故障等問題，並不定時至工廠內查看，顯係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，縱其另有他業，亦不影響其常業犯之認定等憑以論斷之依據，核無認定事實不憑證據及判決不備理由之違法情形。上訴意旨就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。（七）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日 Ａ
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