最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三六一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 施秉慧律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十七年一月二十五日第二審判決（九十六年度上訴
字第二二八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年
度偵字第一○○七四、二八六七九號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○係台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第十一區管理處工程員，負責該處各項工程設計及監工；該管理處於民國九十三年一月二十日，依政府採購法規定辦理公開招標「彰化－各淨水場濾砂換補等」工程，由尚潔環境工程股份有限公司（下稱尚潔公司）得標承作，上訴人為該項工程之監工，係依法令從事公共事務而具有法定職務權限之公務員；同年四月十四日下午，上訴人因上開工程中濾砂補換濾料，於採樣出差送往高雄縣正修科技大學工程研究科技中心檢驗時，對於職務上之行為，收受尚潔公司招待日本料理店用餐、有女侍陪酒之 KTV唱歌、代訂住宿旅館、召女按摩及訂購回程火車票等不正利益約新台幣（下同）一萬一千九百三十二元等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分無罪之判決，改判論處上訴人以對於職務上之行為，收受不正利益罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。上訴意旨略稱：㈠、自來水公司係依公司法設置運作之法人，其依政府採購法進行之採購行為，僅有關招標、審標、決標等訂約前之作為，為執行公權力之行為，必該階段之承辦人方屬刑法上之公務員；上訴人所辦理之濾砂補換濾料採樣送驗，暨後續之監工、驗收，均屬私法上之權利義務關係，其於辦理該項事務時並不具公務員身分。㈡、原判決就上訴人所接受之招待，與上訴人於職務範圍內，履踐何種賄求對象之特定行為間，如何具有對價關係，並未於事實及理由項下論述，即認定上訴人涉有收受
賄賂罪責，有判決理由不備之違法等語。惟按：㈠、從事於公營事業機構職務之員工，依司法院釋字第八號、第七三號解釋意旨，本屬刑法上之公務員，於修正刑法第十條第二項施行後，因公務員之定義已有變更，上開解釋意旨雖非當然仍有其適用，惟如係依政府採購法之規定承辦、監辦採購等職務之公營事業人員，則仍屬該條項第一款後段所稱之「授權公務員」，並無疑義（見該條立法理由二、㈣之說明）。公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、決標、履約及驗收等行為。稽此各階段之事務，悉與公共利益攸關。雖該法現行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（九十一年二月六日修正政府採購法第七十四條、第七十五條第一項第一款、第七十六條、第八十三條、第八十五條之一至四等規定參照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然衡諸九十一年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（見第七十四條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此等雙階區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。又參諸首揭說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬修正刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。原判決理由已論述說明其憑以認定上訴人所從事之工作內容及性質，涉及自來水安全公共事務之公共利益，並具有法定職務權限，該當於修正刑法第十條第二項第一款後段所定「授權公務員」之論據甚詳，核無違誤。上訴意旨㈠泛以其所辦理者，係上開工程後階段之採樣送驗，暨後續之監工、驗收等事務，並不具公務員身分云云，執以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，係罰其侵害公務之不可收買性，故祇須公務員所收受之賄賂或其他不正
利益與其所為之一定職務行為有關，而於雙方主觀上有為職務上之行為及交付財物之認識者，即屬有對價關係，而該當於該罪之構成要件。原判決已依憑案內證據資料，載認說明上訴人係上開工程之監工，利用其採樣送驗出差高雄之機會，要求尚潔公司業務主任楊智惠在日本料理店宴請鮪魚等高級日本料理、代訂旅館及召女陪侍等服務，進而收受楊智惠等人招待食、宿、唱歌、按摩、車費等合計一萬一千九百三十二元不正利益所憑之證據及其認定之理由。則上訴人顯係就其辦理採樣送驗之職務上行為，收受尚潔公司交付有對價關係之不法利益，且尚潔公司於交付時對此亦有所認識。自屬對於職務上之行為收受不正利益，要無判決理由不備之違法。上訴意旨㈡就此所指，亦非第三審合法之上訴理由。而其他上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，或就與判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 五 日 Ａ
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