最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三六０九號
上 訴 人 王建穎（原名王○林）
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十四年十月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第三八０
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一三
五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（原名王○林，民國九十六年六月十五日更名）妨害風化之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前常業犯之規定，論上訴人以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪，處有期徒刑壹年拾月，並為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人即警員秦○仁、溫○佑與上訴人地位對立，其等倘有以非法方法取供，或警詢筆錄有虛偽不實記載等情，即應擔負刑事及行政責任，顯屬利害攸關，故其等於偵查、審判中證稱：上訴人於製作警詢筆錄時，精神狀態良好，對警詢之問題都了解，且係看完筆錄後才簽名等語，於未經勘驗警詢錄音帶前，難認上開警員之證詞足為擔保上訴人警詢自白真實性之補強證據，惟原判決對於上訴人上開抗辯，泛以其屬事後空言抗辯、製作筆錄當時實無從發現等理由，而不予採信，遽採警員之供述為判決之基礎，有判決理由欠備之違法。㈡、黃○萍究竟有無於上訴人租屋處從事性交易之事實，顯難由證人葉○仙於警詢之證述予以佐證，原判決逕以證人葉○仙上開供述作為認定犯罪之必要證據，即屬證據理由矛盾。㈢、依證人邱連財於原審審理時稱：伊案發當時喝很多酒，不清楚警員在講什麼等語，顯無不可信之情況，且與判斷其警詢供述是否出於任意性及是否屬實有關，原判決未予詳查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、證人楊○○娟與他人前往賓館為性交易或於上訴人租處為性交易之事，既無當場查獲，亦無人證實，且證人鄭○忠、張○金、蘇○秋、
陳○秋、莊○光、高○誠等人亦無與楊○○娟曾有性交易之不利供述，顯無從證明有可信之特別情況，無法擔保上訴人自白之真實性，原審法院未注意及此，逕認證人楊○○娟之警詢陳述符合傳聞法則之例外，即難謂適法。㈤、上訴人於警詢稱：「１／８（是）楊○○娟從事性交易日期，１８１０是性交易時間，Ｓ是楊○○娟的代號」等語，是否為警員以證人楊○○娟警詢陳述，要求上訴人配合供述所得之結果，即非無疑。上訴人既對上開警詢供述是否屬實已有爭執，原判決未予調查，即採為判決基礎，亦有未洽。㈥、原判決記載：「……被告（指上訴人）之其他親人並未居住在該處所，該址既僅供被告及其女友居住之用，為何要在每個房間放置床？且被告及其女友僅使用其中一個房間就夠了，為何會在不同房間均發現已使用過之保險套？且數量多達六個？可證上開處所並非一般民家，佐以扣案之物，堪認該處所為應召站無訛」云云；及記載：「……證人葉○仙即黃○萍之夫平日以駕駛計程車為業，是黃○萍果真為葉○仙之配偶，則何以均係黃○萍自行搭乘計程車前往被告上開租屋處之理？則見葉○仙於警詢時對黃○萍係假結婚真賣淫來台之證述，應屬實在」等語，純屬事實審法院憑持己見所為之質疑，對於證據證明力之判斷，已逸脫經驗法則及論理法則之範圍，難認適法云云。然查：㈠、原判決已於理由內說明：警員製作第一次警詢筆錄時間為九十三年一月九日一時二十四分，固為日出前日沒後之夜間，然本件警員詢問犯罪事實前有向上訴人說明：「現在時間為九十三年一月九日一時二十八分，為日落後日出前，你是否願意接受警方夜間訊（詢）問？」上訴人則同意表示願意接受警方夜間詢問，業據證人即製作筆錄之員警溫○佑於原審證述綦詳，並有上開筆錄在卷可按，而上訴人及其選任辯護人對於上訴人確有同意接受夜間詢問之事實亦不爭執。上訴人既已明示同意，則警員為夜間詢問，並無違法不當。又上訴人於製作警詢筆錄時，精神狀態良好，對警員詢問之問題都了解，且係看完筆錄後才簽名等情，業據證人即警員秦○仁、溫○佑證述明確；又上訴人並沒有向警員表示其精神不好，此亦據上訴人於原審供陳在卷（見原審卷第八十八頁）。可知上訴人於製作筆錄當時自外觀上觀察精神狀況良好，警員亦無從因上訴人之告知而得知其精神狀況是否不好，則上訴人於原審所辯：警員疲勞詢問一節，係事後空言抗辯，不足採信。而上訴人接受司法警察調查時所錄製之警詢錄音帶業經高雄縣政府警察局鳳山分局隨報告書移送至台灣高雄地方法院檢察署，此有該分局九十四年七月二十九日鳳警刑洲字第０九四００一八四四號函（見原審卷第六十二頁）及偵查卷附刑事案件報告書之「附送」欄記載（見偵查卷第二頁背面）可證。足證司法警察製作筆錄時確有錄音，其後雖因故而遺失，自難因錄音帶遺失而
反面推論司法警察未全程連續錄音，並據此否認上訴人警詢筆錄之證據能力。上訴人警詢陳述係出於自由意志而為，並無違法取供情形，應認其警詢自白出於任意性無訛等旨甚詳。核無上訴意旨所指違法之情形。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。原判決已就證人邱連財於警詢中所為：有與黃○萍為性交易之陳述，與其於審判時之供述不符。又該證人於第一審審理時雖結證稱：案發當時伊喝很多酒，不清楚警員在講什麼云云，然其亦稱：於製作警詢筆錄時，並未遭警方為任何刑求、脅迫等不法對待，且係看過警詢筆錄後才簽名，伊還沒有醉到不知道要簽自己名字的程度等詞（見第一審卷第六十至六十三頁），足證警詢當時其自由意志並未受控制且非泥醉；況其復稱：伊於查獲當時是拿酒要去上訴人租屋處喝，還沒有進去，伊是被叫進去的等語（見原審卷第六十二、六十三頁），則其於查獲當時既係正要拿酒至上訴人前開住處共飲，應無所述案發當時業已酒醉致神智不清之情事。是證人邱連財於警詢時所為證言，應係出於任意性且具有較可信之特別情況無訛，因上訴人嗣後否認犯罪，邱連財於警詢所為不利於上訴人之陳述，自為證明犯罪事實所必要。又敘明證人楊○○娟已於九十三年七月十三日出境且所在不明，其於警詢時所為陳述，亦具有可信之特別情況，復為證明上訴人犯罪事實之存否所必要等情。原判決以上開證人於審判外之陳述資為論罪之證據，既已就該先前之陳述，如何具有可信性與必要性為論斷說明，不容任意指為違法。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已本於調查所得心證，綜合研判，說明：１、上訴人於警詢及偵查中已自白犯罪事實，並有房屋契約書及黃○萍、楊○○娟所處房間內已使用過保險套六個、未使用過但已拆封之保險套一個、現場照片，與預備供經營性交易所用而尚未使用之保險套五個、潤滑劑三瓶及帳冊二本扣案為證。且查獲處所即高雄縣岡山鎮○○○路○○○巷○○○號住處之窗戶有用東西貼起來，每一層樓都有三個房間，除了二樓其中一個房間上訴人供稱是自己使用外，其他房間內都只有一張床及衛浴設備而已等情，並據證人即查獲警員秦○仁於第一審證述明確。可證上開處所並非一般民家，佐以扣案之物，堪認該處所
為應召站無訛；上訴人之自白核與事實相符，自得採為認定事實之證據。２、證人楊○○娟於警詢時證稱：伊係於九十三年一月八日晚間六時至七時三十分許，被不知名男子帶往賓館發生性關係，有金錢上交易等語，核與上訴人於警詢、偵訊時供述之情節相符，且扣案之寫有「１／８．１８１０Ｓ」等字之黃色便利貼（見警卷第八十四頁編號七照片），其中「１／８」係指楊○○娟從事性交易之日期，「１８１０」是性交易時間，「Ｓ」是楊○○娟之代號，此亦據上訴人之警詢說明綦詳（見同上卷第五、六頁）。楊○○娟確有於原判決事實欄所載之時間，經上訴人之媒介、容留與人為性交易。另黃○萍（綽號「寶寶」）係大陸地區女子，因與葉○仙辦理假結婚而來台，嗣由綽號「小哥」之人載送前往上訴人上開處所從事性交易之行為，除據上訴人於警詢及偵查中自白外，並據證人葉○仙於警詢時證稱：伊與黃○萍是假結婚真賣淫之婚姻關係等語（見警卷第二十八至三十頁），而證人邱連財於警詢時亦證稱：伊有至上訴人前開租屋處買春過，大約在九十二年十一月中旬在上址性交易過一次，費用係新台幣二千五百元，負責人為警方查獲的上訴人沒錯，伊係在上址二樓左邊房間與大陸女子黃○萍（於警局現場指認）為性交易等語（見警卷第四十三、四十四頁），可證上訴人確有與綽號「小哥」之人，共同媒介及容留黃○萍於上址與男子為性交之行為。３、證人黃○萍雖否認從事性交易之工作，並稱：係搭乘不詳姓名之人所駕駛之計程車前往上訴人前開租屋處打麻將云云。惟黃○萍係以假結婚之方式入台從事性交易之事實已如前述。黃○萍所為已涉有偽造文書之刑責，其為免己身受到不利之處罰及遭遣返大陸地區，因而否認有從事性交易之行為，亦與常情相符，尚難以此作為有利於上訴人之證據等理由。其資以認定上訴人有本件犯行之論據，與採證法則並無違背，不得任意指摘，而執為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 五 日
Ｋ