最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三五五四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十六年九月二十一日第二審判決（九十六
年度上訴字第一一九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十三年度偵字第一三二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人甲○○幫助未經許可，販賣肩射武器罪刑（處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日）。固非無見。
惟查：證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第四條第一項第二款規定，係指同條項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之爆裂物。原判決依憑內政部警政署刑事警察局民國九十三年十月十四日刑偵五字第○九三○二○八二○八號鑑驗通知書及九十四年十日十九日刑偵五字第○九四○一五三五七五號函謂：「系爭火箭筒（彈）以Ｘ光透視後，顯示裝填其內之傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信，均為結構完整無擊發現象，研判火箭筒應有擊發火箭彈之能力並具殺傷力」等語，而認定系爭火箭筒具有殺傷力（見原判決第七、八頁）。惟上述火箭筒為制式軍用武器，因部隊訓練時無法正常擊發啟動火藥鏈，對目標物造成殺傷，故繳至旗山二分庫包材廠廢彈管制室待處理等情，有聯勤第四地區支援指揮南部地區彈藥庫九十六年一月二十六日隍研字第○九六○○○○○四九號函在卷可稽（第一審卷㈡第七八頁），則系爭火箭筒顯係為無法正常擊發之不發彈，能否僅憑Ｘ光透視，即認定其有殺傷力，非無研求之餘地。究竟以Ｘ光透視方式鑑驗之結果，其精確性如何？是否足以作為認定上開火箭筒具有殺傷力之依據？事關法律適用之正確與否，自應詳加調查說明。又本件火箭筒屬無法擊發底火之不發彈，且經查證，當初廢彈處理中心係以四分之一磅ＴＮＴ實施引爆銷燬等情，此有聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫九十五年二月二十三日隍研字第○九五○○○○七○九號函附卷足憑（見第一審卷㈡第十九頁），固已無從以實際試射之方式確認本案之火箭筒是否具有殺傷力。惟其時之火箭筒倘具有殺傷力，其於以外力引爆時，火箭筒本身是否會發生爆
炸？倘會發生爆炸，則本件火箭筒於引爆當時，究竟有無發生爆炸？事實亦非明確。事關上訴人罪責之有無，亦應詳加調查。又刑法上之幫助犯，以被幫助者已著手犯罪之實行，且具備違法性為必要，故幫助犯無獨立性，如無正犯犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。本件檢察官係起訴上訴人未經許可，販賣肩射武器，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之販賣肩射武器罪；原判決則認定上訴人係為該罪之幫助犯。惟依原判決之記載，本案之火箭筒係陳毅中侵占後，委由知情之蔡宗鴻轉交知情之楊智仁出售，上訴人則幫助楊智仁、黃騰輝將之出售予郭人仰（見原判決事實一），則陳毅中、楊智仁、黃騰輝似係火箭筒之販賣者。然有關陳毅中涉嫌販賣上開肩射武器部分，已經原審以九十四年度上重訴字第一一號判決無罪，並經本院以九十六年台上字第二一五五號判決駁回檢察官之上訴而告確定，則陳毅中或楊智仁、黃騰輝等人倘無構成販賣肩射武器之罪，則上訴人是否仍成立該罪之幫助犯，亦非無疑。乃原審均未予調查釐清並詳加說明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 五 日 m