最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三五四六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇顯騰律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十四年十月十二日第二審判決（九十
四年度少連上訴字第三０七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署九十三年度偵字第一０八九、一二八一、一五二九、一七八
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
本件上訴人甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。
一、撤銷發回部分（即妨害自由、未經許可製造其他可發射金屬 或子彈具有殺傷力槍枝部分）：
㈠、妨害自由部分：
原判決認定陳○世認被害人林○山竊取其友人網路遊戲之寶物，於民國九十三年二月七日凌晨某時，夥同上訴人甲○○及王○吉，同車前往雲林縣土庫鎮「太空梭網路咖啡店」內，經質問林○山為其所否認，上訴人與陳○世、王○吉即基於共同剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由陳○世向林○山恫稱：如果寶物是你偷的，而你還在當兵，被判有罪的話，罪很重等情，而共同強押林○山上車將其載至「黑鮪魚專賣店」後，彼等三人即脅迫林○山簽立本票，林○山因懾於上訴人等人之威勢，不得已而簽立面額新台幣（下同）六萬元之本票予上訴人、陳○世等人，而以此脅迫方法剝奪林○山之行動自由等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同以脅迫方法，剝奪人之行動自由罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，固非無見。
惟查：⑴、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人前揭犯行，係依憑上訴人於原審審理中對上情坦承不諱（原判決第八頁第三十至三十一行），為其主要論據之一。然上訴人於原審審理中否認有前揭犯行，辯稱：「我們沒有押林○山，是他自願跟我們去的，在地檢署林○山說我們沒有押他」、「本票是林○山自己簽的，也是他自己自願跟我們去的」（原審卷
第一九三頁、一九九頁）等情。原判決認定上情所依憑所謂上訴人於原審之自白，核與卷宗內上訴人原審筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，尚有未合。⑵、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑○○○○○○○○○號行動電話，蕃薯（王○吉）與某男間通訊監聽譯文內容（原判決第九頁第四至十五行），為其主要論據之一。然究係由何單位監聽上開行動電話？監聽上開行動電話有無依照法定程序為之？該通訊監聽譯文所載相關內容，是否確係蕃薯（王○吉）與某男間之通話？該項證據資料之取得是否合法等，俱與該通訊監聽資料有無證據能力攸關，自應予以調查釐清論述說明。且原審審判長於審判期日向上訴人提示上開通信監聽譯文及詢問有何意見？上訴人答稱：「我完全不了解，他不是跟我通電話」（原審卷第一九三頁）等情，其就該通訊監聽譯文內容之真實性已為爭執。乃原判決就上情未予調查研求論述說明，逕採上開通訊監聽譯文內容，為認定上訴人有前揭犯行之依據，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
㈡、未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝部分： 原判決認定上訴人於九十二年底某日，經友人介紹知悉侯○ 南會改造槍枝後，為圖利而力邀侯○南改造槍枝供其販賣， 彼等即共同基於製造槍枝之概括犯意聯絡，由上訴人負責覓 妥位於雲林縣土庫鎮馬光加油站對面約三百公尺之鐵工廠（ 下稱馬光鐵工廠），作為改造槍枝之地點，侯○南並向他人 借得十餘萬元後，先至高雄市購買相關改造工具一批，再前 往嘉義市「華山玩具公司」購得玩具手槍八支，並將之攜往 高雄地區由某工廠車通槍管後，再將槍管換裝在所購得之玩 具手槍上並予修飾，而連續製造可發射金屬或子彈具有殺傷 力之槍枝。侯○南並於九十三年二月間，將製造完成之槍枝 三支（該三支槍枝未經查獲，無法鑑定有無殺傷力）交給上 訴人，並囑上訴人每支改造之手槍可賣五萬元至六萬元，上 訴人則分別給付侯○南酬勞四萬九千元及五萬元。嗣警方於 九十三年三月三日，前往馬光鐵工廠搜索，扣得上訴人與侯 ○南共同製造如原判決附表二所示之改造手槍二支，及侯○
南所有供其改造槍枝所用如原判決附表三所示之物，因而查 獲上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人違反槍砲彈藥刀械 管制條例部分之判決，改判論處上訴人共同連續未經許可， 製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無 見。
惟查：⑴、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由欄貳、五、㈠論述說明：扣案如原判決附表一編號一、二之槍彈，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至如原判決附表一編號三所示九０口徑制式子彈一顆，經送鑑定實際試射雖認具殺傷力，惟經試射後已喪失子彈效用而不具殺傷力，非屬於違禁物，自無庸宣告沒收等情。然原判決事實欄就如原判決附表一所示之物，並未認定其與上訴人其餘犯行間有何關聯，亦未記載如原判決附表一所示之物是否經查獲扣案；主文欄就如原判決附表一編號一、二所示之槍彈，復未為沒收之諭知，其理由欄之論述說明與事實欄之認定記載及主文之諭知，不盡一致，致上訴意旨得據以指摘，其事實有欠明瞭，本院無從判斷其適用法律是否有當，尚有未洽。⑵、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑上訴人與侯○南間行動電話通話內容譯文（原判決理由貳、一、㈣、２），為其主要論據之一。然上訴人原審選任辯護人具狀為上訴人否認上開電話監聽錄音譯文之內容正確，並為上訴人辯稱：上訴人與侯○南於電話中係交談買賣車輛之事，絕非交談槍枝買賣之事（原審卷第一三八頁）等情。乃原審未勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，逕以上開通訊監察應屬合法，又該監聽譯文係由監聽紀錄而來，為上訴人原審選任辯護人所不爭執，即採該監聽錄音譯文為認定上訴人有前揭犯行之基礎，致上訴意旨得據以指摘，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十
四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由欄貳、六所載，即關於上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即轉讓第三級毒品、加重竊盜部分）：㈠、轉讓第三級毒品部分：
⑴、上訴人所犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒 品部分，原判決併依同法第九條即成年人對未成年人犯上開 之罪，依上開條項規定加重其刑至二分之一之規定，對上訴 人所犯轉讓第三級毒品罪予以加重其刑至二分之一。而毒品 危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，其最重本 刑為三年以下有期徒刑，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第 一款所列不得上訴於第三審法院之案件，然該款案件係以刑 為標準，而對於未成年人犯上開之罪之加重，係對被害人為 未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，則上訴人 所犯轉讓第三級毒品罪經加重後，其最重本刑已超過三年以 上有期徒刑，即非刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之 案件，而屬得上訴第三審法院之案件，先予敘明。⑵、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間 ，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三 審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項 、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人經原判決論處 轉讓第三級毒品罪刑後，不服原判決，於九十四年十月二十 六日具狀提起上訴，並未敘述理由，而其另提出之上訴理由 狀中，亦僅對原判決論處其未經許可製造其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力槍枝及妨害自由部分為爭辯，迄今逾期已久 ，於本院未判決前仍未就其轉讓第三級毒品部分提出上訴理 由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。㈡、加重竊盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另犯結夥三人以上竊盜部分，原判決認係成立刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 六 日
Ａ