最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三五二七號
上 訴 人 吳東霖（原名甲○○）
選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年十二月二十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四八
五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第六
０八七、七四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑被害人邱昌榮、范禮炎於法務部調查局台北市調查處詢問（下稱警詢）；阮明風於警詢、上訴審之指證，及正犯魏義宏（經判處罪刑確定）於台灣台北地方法院九十六年度簡上字第一九七號損害賠償民事事件；丁美枝（經判處罪刑確定）於警詢、檢察官訊問、第一審、更一審、原審之供述或證述，並有報紙廣告、合作金庫城東支庫活期儲蓄存款第0000000000000號、合作金庫松江支庫活期儲蓄存款第00000000000000號帳戶存摺、分戶交易明細表、世華聯合商業銀行忠孝分行民國八十二年十一月二十五日匯款人邱昌榮匯出匯款回條、財星日報八十四年六月十五日財星人字第０００八號函、蘆洲郵局八十三年十二月三十一日匯款人蔡明哲連線作業局匯兌入戶三聯單（下稱蘆洲郵局匯款回條）、台北第七十支郵局第0000000號帳戶客戶歷史交易清單等影本在卷可稽，暨上開合作金庫城東支庫帳戶存摺一本、現金新台幣（下同）十萬元扣案可資佐證。對於上訴人吳東霖（原名甲○○）否認犯行，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯規定，從一重論處上訴人共同常業詐欺罪刑（累犯），並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，予以減刑。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠魏義宏於警詢供稱遊說其至合作金庫城東支庫及松江支庫開立帳戶提供使用之「陳姓男子」身材特徵，與上訴人並不相符；於台灣台北地方法院
九十六年度簡上字第一九七號損害賠償民事事件審理時，亦證述其不認識上訴人，足見上訴人並非該「陳姓男子」甚明。上訴人既不認識魏義宏，自不可能與魏義宏有犯意聯絡及行為分擔。原判決認定上訴人與魏義宏共同犯罪，又未說明理由，有違反證據法則及判決理由不備之違法。㈡丁美枝因向上訴人借錢不遂，心生不滿，又曾以不攀誣上訴人為交換條件，向上訴人需索鉅款，上訴人亦不肯接受，丁美枝為脫罪而誣指上訴人。上訴人之辯護人於原審九十六年十二月十三日審判期日曾聲請就上訴人及丁美枝實施測謊鑑定，以查明實情，原審未為調查，有調查職責未盡之違法。㈢卷附報紙廣告所刊登聯絡或轉接電話之裝機地點、提供匯款銀行開戶資料，均不能證明與上訴人有關。又具名申請裝設聯絡或轉接電話之陳淑娟、陳求福等人及申請開立台北第七十支郵局第000000000000號帳戶使用之尤炳諒，亦均未證述與上訴人有何關聯，刊登廣告之中國時報社亦未能查出係何人委刊廣告。至於財星日報雖指上訴人委刊廣告，然未能提出委刊人所交付聯絡及廣告文稿為憑，顯與事實不符，不能採取。原判決無視於並無任何積極證據足證上訴人犯罪，仍認定上訴人有罪，又未說明上開有利於上訴人之證據不予採取之理由，顯有認定事實不依證據及判決理由不備之違法。㈣上訴人在台北縣新店市○○路一０三號三樓、一０五之一號三樓開設公司，自八十一年起至八十三年十二月底止，一直在上址營業，有公司登記資料、使用信封、報紙廣告、電話費收據、勞保繳費單等可證。上訴人自不可能利用上址刊登不實廣告詐財，以自曝其短。原判決說明上訴人早已搬離上址一節，純屬臆測之詞，有認定犯罪事實不依證據之違法。㈤原審於審判期日並未向上訴人提示任何有關蔡明哲匯款至台北第七十支郵局第0000000號帳戶之證據；又未依上訴人聲請傳喚蔡明哲到庭作證，即遽為認定上訴人犯罪事實，亦屬違法。㈥上訴人於原審聲請傳喚陳松齡、陳啟文、沈友聲、蘇珍蓮、王益華、林英男、陳素燕、張慶鐘、曾賢修、徐子建及芃誠傳播有限公司負責人等人，用以證明上訴人與其等素不相識，不可能以其等所申請電話作為詐財工具；聲請傳喚卓月雲、黃文富，用以證明丁美枝曾經要求上訴人交付五百萬元，丁美枝方肯吐露實情；聲請向財星日報調取委刊報紙廣告之委託書，用以證明刊登廣告與上訴人無關，原審均未予調查，顯有未盡調查能事之違法。㈦原審未調取上開合作金庫城東支庫、松江支庫及台北第七十支郵局帳戶提款單，以比對筆跡，俾查明上訴人有無提款，造成上訴人含冤莫白，爰請求再為調查云云。經查：㈠原判決係認定向魏義宏遊說至合作金庫城東支庫及松江支庫開立帳戶提供使用之「陳姓男子」，並非上訴人，而係另有其人。又原判決已說明上訴人與魏義宏雖無直接犯意聯絡，然其分別
與丁美枝、「陳姓男子」有犯意聯絡及行為分擔，而「陳姓男子」則與魏義宏有犯意聯絡及行為分擔，上訴人仍成立間接共同正犯，應就全部犯罪共負刑責（見原判決理由十、㈤）。再原判決已審酌魏義宏之上開證述，據以認定上訴人並非「陳姓男子」，而上訴人與魏義宏、丁美枝、「陳姓男子」有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯，並無上訴意旨所指違反證據法則或判決理由不備之違法。㈡原審於九十六年十二月十三日審判期日提示蔡明哲將十萬元匯入台北第七十支郵局第0000000號帳戶之蘆洲郵局匯款回條影本等情，有審判筆錄之記載可據（見原審卷第二八三頁）。上訴意旨所指原審於審判期日並未向上訴人提示任何有關蔡明哲匯款之證據，顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，並非上訴第三審之適法理由。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，並採取丁美枝迭於警詢、檢察官訊問、第一審、更一審、原審先後一致所為明確指陳上訴人參與之供述或證述，據以認定上訴人與魏義宏、丁美枝、「陳姓男子」等人有犯意聯絡及行為分擔，已憑卷內證據資料詳為闡述明白。原判決所為論斷，核與經驗法則與論理法則無違，亦無判決理由不備之違法。至於報紙廣告所刊登聯絡或轉接電話之裝機地點、提供匯款銀行開戶資料；又具名申請裝設報紙所刊登聯絡或轉接電話之陳淑娟、陳求福等人及尤炳諒所為證述，均未能證明與上訴人有何關聯，亦無由據以推翻原判決所確認之事實，不能因此為有利於上訴人之認定。又上訴意旨所指上訴人在台北縣新店市○○路一０三號三樓、一０五之一號三樓開設公司，並實際營業等情，縱認實在。惟百密一疏，在所難免，上訴人在財星日報委刊廣告，竟出以真實姓名並註明上址，致留有破綻，並非事理所無，亦不足據為有利於上訴人之認定。㈣刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。⑴原審依蔡明哲於蘆洲郵局匯款回條所載台北縣三重市○○街九八巷二四號四樓地址，按址查無蔡明哲設籍，未能查得其年籍資料等情，有台北縣三重市戶政事務所九十五年九月十八日北縣重戶字第０九五０００九六六七號函附卷可據（見原審卷第五六頁），已屬無從依上訴人聲請傳喚
蔡明哲調查。⑵原判決已說明上訴人聲請傳喚卓月雲、黃文富，證明丁美枝欲向上訴人需索鉅款，交換供出實情；傳喚陳松齡、陳啟文、沈友聲、蘇珍蓮、王益華、林英男、陳素燕、張慶鐘、曾賢修、徐子建及芃誠傳播有限公司負責人等人，證明上訴人與其等素不相識，不可能利用其等申請之電話作為詐騙工具；向財星日報調取委刊廣告之委託書，證明被告並未委刊廣告；調取匯款銀行帳戶資料，證明上訴人從未使用。惟上訴人犯罪事實業已明確，自無調查必要（見原判決理由九）。以上述證據之待證事實，或與原判決所認定犯罪事實欠缺直接關聯，或所證明之事實十分明確，或屬枝節性問題，不論調查結果如何，均無由推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，難認有調查必要。原審未依上訴人聲請調查上開證據，已說明不予調查之理由，尚無不合，於法無違。又上訴意旨所指原審未調取上開合作金庫城東支庫、松江支庫及台北第七十支郵局帳戶提款單，以比對筆跡，請求再為調查一節，並未具體指摘原判決有何違法，核非上訴第三審之適法理由。至於上訴人之辯護人固有於原審九十六年十二月十三日審判期日以言詞表示，倘原審認為有必要，請就上訴人及丁美枝實施測謊鑑定等情（見原審卷第二八二頁背面）。以測謊結果，僅得採為判斷其他證據真實性及證明力之參考，並非得採為認定被告犯罪與否之唯一證據，是否實施測謊鑑定，尚屬事實審法院裁量有無調查證據必要之範圍。則原審就上訴人之辯護人僅空泛表示原審自行斟酌實施測謊鑑定必要性之事項，審酌後認為並無調查必要而未為調查，其未說明不予調查之理由，仍難認於法有違。上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。上訴人牽連所犯公司法第十九條第二項、七十七年一月二十九日修正公布證券交易法第一百七十五條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一項所定不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之常業詐欺罪部分之上訴既不合法，經從程序上予以駁回，關於公司法第十九條第二項、七十七年一月二十九日修正公布證券交易法第一百七十五條之罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，均應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十五 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
法官 吳 昆 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 四 日 v