最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三四九八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華
民國九十七年一月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第四
七四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字
第一一八六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、甲○○分別係威俐企業有限公司（下稱威俐公司，設台北縣新莊市○○路一一巷一九號）負責人、經理及股東兼工程師；而龍昶企業股份有限公司（下稱龍昶公司，設台北縣中和市○○路○段一七○巷六弄二○號）於民國七十九年間，擬將其營運之多點式點焊機ＩＣ數值同步控制器改良為多點式點焊機微電腦控制器，乃提供所需研發費用及零件費，委由威俐公司研發相關之電腦程式及電路圖之製作、檢測、建檔等工作。威俐公司於完成受託開發微電腦點焊控制器後，於七十九年八月十日，將如起訴書附表（下稱附表）一、二所示之電腦程式著作及相關電路圖交付龍昶公司；龍昶公司則於八十一年間，就上開多點式點焊機微電腦控制器之控制改良及其相關電路圖，向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請取得新型七五六一六號專利後，再就上開電腦程式及相關電路圖等製成微電腦多點式點焊機公開上市銷售。詎被告等三人竟共同基於常業意圖銷售之犯意聯絡，先於八十年十二月三日，由甲○○重製如附表一、二所示屬龍昶公司享有著作權之電腦程式著作及抄襲自該附表一、二之電腦程式，持向內政部申請著作權登記，使該管公務員將此不實事項登載於所掌之著作權註冊簿公文書上，並發給著作權執照（號碼分別為一○七六四七、一○七六四八、一七五九四號），足以生損害於該管機關對於著作權登記之正確性及龍昶公司；繼於八十一年間，在威俐公司，將上開電腦程式著作及相關ＳＲＣ觸發電路圖（即龍昶公司專利案第一五、一六號之電路圖），委由不知情廠商製成ＰＣ板，並組裝製成「ＰＵＬＳＥ1604-S」多點點焊控制系統主控制器多部，復印製廣告目錄、報價單及空白買賣契約書等，自八十二年間起，向暘盛工業股份有限公司、南吉交通工業股份有限公司、樹佳有限公司等報價，先後以每部新台幣（下同）數十萬元不等價格販售以牟利。並均恃此維生，以之為常業。嗣於八十二年四月二
十九日，經警會同龍昶公司負責人郭綿滄，在威俐公司三樓扣得供侵害龍昶公司上開著作權所用之「ＰＵＬＳＥ1604-S」多點點焊控制系統主控制器一部、龍昶公司所有編號ＬＣ００１、ＬＣ００５、ＬＣ００７之電路板三塊及廣告目錄、空白買賣契約書、報價單等物。因認被告等均係牽連涉犯（修正前）著作權法第九十四條、刑法第二百十四條等罪嫌。惟經審理結果，以不能證明渠等犯罪，因而維持第一審所為無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按：證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定甚明。故無證據能力之證據，縱經調查，仍不生證據證明力之判斷問題。證據能力，指證據得為立證資料之法律上資格；證據是否適格，依法律之規定予以形式的限制，原則上不許法院為自由判斷。刑事訴訟法在九十二年二月六日修正公布增訂傳聞法則及其例外之規定以前，對於證據資格並未設有限制，亦即祇要具有證明力者，一般即容許其為證據，而具有證據能力。增訂之傳聞法則及其例外，即九十二年修正刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五等規定，自九十二年九月一日施行。故在修正刑事訴訟法施行後，始繫屬於各級法院之案件，依新程序適用新法之一般原則，關於傳聞證據證據能力之有無，自應依同法第一百五十九條至第一百五十九條之五等規定為判斷。至於在九十二年修正刑事訴訟法施行前，各級法院已依法定程序進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力不因修正而受影響。係指在九十二年修正刑事訴訟法施行前，原本就可作為證據之證據，並已依舊法之法定程序調查者，於符合此二要件之情形下，其證據能力始不因新法增訂傳聞法則而受影響。並非在九十二年修正刑事訴訟法施行前所取得之傳聞證據，均可依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，賦予其證據能力。原判決認定被告等不成立修正前著作權法第九十四條之罪，係以卷附財團法人中華工商研究所（下稱中華工商研究所）出具之鑑定報告（見偵查卷第六四至一三二頁），就附表一、二所示之電腦程式著作及相關電路圖，經鑑定結果有四十三個語法錯誤之情形，並不符合電腦程式著作之定義，自不受著作權法之保護等由，為其主要論據。然查，本件係於九十五年四月二十五日始繫屬於第一審法院（見第一審卷第一頁），而上開鑑定報告乃被告丙○○於八十八年七月二十九日自行委託中華工商研究所所為之鑑定書面，則該鑑定報告有無證據能力，自應依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五等規定為審酌、判斷，始為適法。乃原判決竟以該鑑定書面係成立於九十二年修正
刑事訴訟法之前，並非本件起訴後始由被告等人自行委請鑑定者，遽認其有證據能力（見原判決第十頁），於法即有違誤。又卷附司法院八十八年一月十三日（八八）院台廳刑一字第○○七七四號函旨（見偵查卷第五四頁），固指定中華工商研究所為專利侵害鑑定機構。惟此鑑定機構之指定，僅止於係依據修正前專利法第一百三十一條之規定，針對專利權人提出告訴時，應檢附侵害鑑定報告，否則其告訴不合法，而由司法院與行政院（授權經濟部中央標準局為聯繫單位）協調指定之侵害鑑定專業機構（此項告訴權限制之規定，業經司法院釋字第五○七號解釋，認違反比例原則不予適用）。並非法院就個案依刑事訴訟法第二百零八條、第一百九十八條等規定所囑託或選任之鑑定人，故上開鑑定報告，自難認係同法第一百五十九條第一項所謂「法律有規定」（第二百零六第一項）得為證據之鑑定書面。告訴人龍昶公司代表人於原審陳述意見時，對此亦多所爭執。原判決未究明及此，逕以該中華工商研究所係司法院指定之鑑定機構，即採其鑑定報告為判斷之依據，自與嚴格證明法則有所違背。再者，本件前經龍昶公司向第一審法院對被告等提起自訴（即八十六年度自字第四一六號違反著作權法案件，經判決自訴不受理確定），該院囑託財團法人慶齡工業研究中心就龍昶公司新型專利權第七五六一六號電腦程式及相關電腦程式，與威俐公司商品代號1004-M之電腦程式及相關電腦程式之鑑定報告（見偵查卷第三八二至三九八頁），係針對本件之爭點而為，且屬法院所囑託鑑定之機構提出之書面報告。原判決並未翔實說明其何以不予採納之理由，僅泛稱前揭二件鑑定報告，各有依憑，不能僅以龍昶公司擁有著作權之事實，即認被告等有重製之犯行云云，遽為被告等有利之論斷，亦不足以昭折服，而有判決理由不備之違背法令。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷之原因，爰適用智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項之規定，發交智慧財產法院。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十 日
Ａ
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