最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三四八九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人等因常業詐欺取財案件，不服台灣高等法院中華民國
九十四年八月三十一日第二審判決（九十四年度上訴字第二二七
七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第二
０七五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原審及第一審關於甲○○部分之判決均撤銷。
甲○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，如附表編號一號所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
理 由
甲○○部分：
原判決認定上訴人甲○○（起訴書犯罪事實欄誤載為梁慧方，應予更正，民國九十三年七月間加入），夥同呂世雄（另併由台灣桃園地方法院審理）、武鈺（民國九十三年六月間加入）、乙○○（九十三年六月間加入）、羅尤君（九十三年十月下旬加入）、王杏芬（九十三年六月間加入）、林麗雲（九十三年九月一日加入）、丙○○（九十三年六月間加入）、許豊浤（另案偵查中）、林建旭（未據起訴）與真實年籍姓名不詳成年女子「林小姐」、真實姓名年籍不詳綽號「MALVON」（第一審判決誤載為「MALVAON 」）成年男子等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十三年六月間起，共組詐騙集團。先於九十三年六月至同年九月上旬，在台北市中山區○○○路一五０號十一樓之九設立「富城金屬企業有限公司」（下稱富城公司）為幌。復於同年十月至同年十一月二十三日在台北市○○○路○段三十二號七樓成立「旭昇五金有限公司」（下稱旭昇公司）為幌。由許豊浤擔任富城公司名義負責人；林建旭擔任旭昇公司名義負責人；呂世雄擔任富城公司、旭昇公司之現場總務兼實際負責人；「林小姐」擔任富城公司、旭昇公司之人事部經理；MALVON擔任富城公司之採購部主管；武鈺先於富城公司擔任專員，嗣於旭昇公司擔任主管；丙○○於富城公司、旭昇公司均擔任總經理助理；王杏芬先於富城公司擔任專員後改任總機，復於旭昇公司擔任總機；上訴人、乙○○、林麗雲、羅尤君等人則均擔任富城公司、旭昇公司之專員（羅尤君僅於旭昇公司任職，上訴人、乙○○、林麗雲於富城公司、旭昇公司均有任職）。其詐騙方式為：先在報紙刊登徵才廣告，經應徵者撥打電話詢問，由總機王杏芬接聽來電，過濾並指示應徵者前來公司面談，俟應徵者前來應徵上班
，向應徵者佯稱公司經營白銀等五金類期貨買賣，再將應徵者各別與擔任專員之上訴人、乙○○、羅尤君、林麗雲等人一對一搭配在獨立辦公室內上班。先由專員探詢應徵者之經濟能力，並於下班後共同開會商討。如認應徵者無經濟能力，即予辭退，如認應徵者有經濟能力，則伺機由武鈺、呂世雄、林小姐、MALVON與各專員配合，使應徵者陷於錯誤，以為一同上班之專員出資投資五金期貨而大量獲利，再行鼓吹應徵者交付款項投資，見應徵者上鉤後，旋即於數日之後交付新台幣（下同）五千元不等之現金予投資人。佯稱係投資獲利，以此方式對應徵者李羿嫺（起訴書誤為丁○○）、戊○○、陳桂琴、己○○、林怡均、李淑英施用詐術，致使李羿嫺、戊○○、陳桂琴、己○○不疑有他，而繼續交付款項，呂世雄等人即以此為生，恃此為業。而由此方式先後向戊○○詐得二百四十萬元、李羿嫺詐得六十萬元、陳桂琴詐得二十萬元、己○○詐得十五萬元，至林怡均、李淑英則尚未交款投資（詳如附表Ａ）。嗣經其中投資人發覺有異報警處理，經警於九十三年十一月二十三日持搜索票前往台北市○○○路○段三十二號七樓搜索，當場查獲上訴人與呂世雄等人，並扣得如附表編號二所示之物及彼等分別與呂世雄所有供犯罪所用或預備或因犯罪所得如附表編號一號所示之物。係以上開事實，業據上訴人及武鈺、乙○○、丙○○、羅尤君、林麗雲、王杏芬於警詢、偵查、第一審及原審審理時供承在卷，並據證人即被害人戊○○、己○○、李羿嫺、陳桂琴、林怡均、李淑英及共犯呂世雄、林建旭、許豊浤分別於警詢、偵查、第一審、原審審理中證實，並有證人李羿嫺提供之中國信託商業銀行南京東路分行存摺影本一紙、證人戊○○提供之中華商業銀行仁愛分行、台新銀行西門分行、華僑銀行存摺影本各一紙、富城公司所刊登之「R.C.LTD 採購助理徵才廣告」剪報影本一紙、旭昇公司所刊登之「SUSANCO.行政助理徵才廣告」剪報影本一紙附卷及如附表編號一號所示之物扣案可稽，足徵上訴人與武鈺、乙○○、丙○○、羅尤君、林麗雲、王杏芬之自白與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。復以刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。上訴人與武鈺、乙○○、丙○○、林麗雲、王杏芬均受僱於富城公司、旭昇公司，羅尤君受僱於旭昇公司，武鈺先後擔任專員及主管、丙○○擔任總經理助理、王杏芬先後擔任專員及總機、上訴人與乙○○、林麗雲、羅尤君擔任專員，並於每日下班後與呂世雄共同開會討論應徵者之經濟狀況，如經濟能力較差即辭退，如有經濟能力者，即鼓吹誘騙出錢，並在被害人面前佯裝投資獲利，俱如前述，彼等共同詐騙戊○○、李羿嫺、陳
桂琴、己○○得手，詐騙林怡均、李淑英未遂，並分別以富城公司、旭昇公司薪資收入維生，是彼等係以之為常業無疑。核上訴人所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪。又上訴人於其加入之期間，與武鈺等人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書雖未敘及對於被害人己○○、林怡均、李淑英之常業詐欺取財犯行，然因與上開論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，得併予審判。因認第一審判決適用刑法第二十八條、第三十八條第一項第二、三款、修正前刑法第三百四十條規定，審酌上訴人雖無前科，惟不思正當工作，共同利用一般人不諳期貨交易之知識，假藉期貨交易遂行詐欺，且尚未主動賠償被害人李羿嫺、戊○○之損失，及其犯罪動機、參與犯罪之程度、手段，所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，並以扣案如附表編號一號所示之物，係上訴人與呂世雄等人所有供犯罪所用或預備或因犯罪所得之物，宣告沒收。至編號二號所示之物，則無證據足認與本件犯罪有何關聯，不予沒收。認事用法，均無違誤，量刑亦無不當，而予維持，駁回上訴人與檢察官在第二審之上訴，原非無見。又上訴人於原審已坦承犯行，上訴意旨謂其僅短暫在旭昇公司任職，非有參與犯罪之認識，原審未予調查等云云，固無足取。惟其犯罪後，刑法已修正刪除第三百四十條規定，於九十五年七月一日施行，比較新舊法結果，自以刪除前規定，較刪除後應數罪併罰，有利於上訴人，應適用行為時法。第一審判決及原判決未及為新舊法比較適用；又中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，其犯罪合於該條例減刑規定，第一審判決及原判決未及減刑；均有未合。就此而言，應認上訴人之上訴為有理由。但此等違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判。應由本院將原判決及第一審判決關於其罪刑部分撤銷，自為判決，仍依行為時法，處以相同之刑。並依上開減刑條例減其宣告刑二分之一。扣案附表編號一號所示之物，依上開相同理由，併予沒收。
乙○○、丙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○、丙○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，駁回彼等與檢察官在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對彼等與呂世雄等人如何有犯
意聯絡及行為分擔，為共同正犯，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。彼等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，乙○○請求延緩幾年再執行徒刑，屬檢察官指揮執行問題，非本院所得審酌。丙○○謂原判決僅以其擔任總經理助理，即認其共犯常業詐欺罪云云，徒憑己見，任意指摘。皆難謂已符合首揭法定上訴要件，彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三十八條第一項第二、三款，修正前刑法第三百四十條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 林 俊 益
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日 Ｖ附表：
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│編號│ 物品名稱 │
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│一 │扣案資料影本⑵、扣案資料影本⑶、扣案資料影本⑷│
│ │、扣案資料影本⑺、電腦乙組（含傳真機、主機、螢│
│ │幕）、監視器乙組（含鏡頭4個、主機1個）、筆記型│
│ │電腦1台、擴音器1台、螢幕1台、麥克風1台。 │
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│二 │呂世雄之台南成功路郵局帳號00000000000000000號 │
│ │存摺一本、行動電話3支、打卡鐘1台、鑰匙1串。 │
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附表Ａ：
上訴人與武鈺等向戊○○詐得240萬元、李羿嫺詐得60萬元、陳桂琴詐得20萬元、己○○詐得15萬元一覽表┌───────────────────────────────┐
│附表Ａ： │
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│編│被害人│前往應徵之│ 應徵日期 │被害人交款時間及金額 │
│號│姓 名│公司 │ │ │
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│１│李羿嫺│富城公司 │93年8月5日 │93年8月18日起陸續交付共 │
│ │ │ │ │60萬元。 │
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│2 │戊○○│富城公司 │93年8月13日 │93年8月16日起陸續交付共 │
│ │ │ │ │240萬元。 │
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│3 │己○○│富城公司 │93年8月23日 │93年8月7日、8日先後交付 │
│ │ │ │ │10萬元及5萬元。 │
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│4 │陳桂琴│旭昇公司 │93年11月18日│93年11月18日交付20萬元。│
│ │ │ │前之某日 │ │
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│5 │林怡均│旭昇公司 │93年11月18日│尚未交款投資。 │
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│6 │李淑英│旭昇公司 │93年11月18日│尚未交款投資。 │
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