最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三四八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 藍慶道律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十七年四月三十日第二審更審判決（九十七年
度上更㈡字第六六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十
四年度偵字第三二０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有煙毒、竊盜等前科，最近一次係因竊盜罪，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑八月確定，於民國九十三年一月二十六日執行完畢，猶不知警惕，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意：㈠自九十四年二月間起，至同年五月二十日止，前後多次在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁濟公廟、西螺馬路邊，西螺青葉便當旁邊等處，連續約二十七次販賣第一級毒品海洛因予莊宗泉，金額除一次新台幣（下同）二千元、一次三千元、一次五千元外，其餘二十四次均為一千元，共計三萬四千元。㈡自九十四年三月三十日起至四月十八日止，前後多次在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁濟公廟、西螺馬路邊，西螺青葉便當旁邊等處，連續約十二次販賣第一級毒品海洛因予林富加，金額除一次二千元，其餘十一次均為一千元，共計一萬三千元。嗣於九十四年七月二十七日十六時五十五分許，為警持搜索票在雲林縣西螺鎮○○里○○路十巷四號上訴人住處查獲，並扣得海洛因六小包（淨重十一．七八公克，空包裝重二．二五公克，純度三十六．０六％，純質淨重四．二五公克），及販賣用工具小型電子磅秤一台、鏟子三支、黑色皮包一個，與上訴人所有預備供分裝毒品所用之分裝袋一百二十個等情。因而撤銷第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定：「錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」，旨在使審判期日之證據調查程序，對於新型態科技證據，落實踐行證據開示（discoveredevidence）以確保被告在訴訟中應有之答辯權益。本件關於行動電話0000000000雙向通聯紀錄光碟一片，查屬須以適當設備，顯示文字資料之新型態科技證據，原審於九十七年四月十六日審判期日，其調查證據程序僅以「提示偵字第三二０七號
卷第五三頁（即證物袋內光碟一片），並告以要旨」方式，為證據開示，顯不符前開落實新型態科技證據開示之規定，其調查證據程序不能謂無違背法令。㈡、法院依刑事訴訟法第四十四條第一項第十款及第四十二條規定，固均得實施勘驗，然前一種勘驗，猶如在審判期日對於證人行交互詰問，在審判長訴訟指揮之下，實質上屬於合議庭踐行調查證據程序，勘驗結果直接成為調查證據之一部分，而後一種勘驗，則在審判期日以外之程序所為，實施勘驗所製作之筆錄或其他文書僅屬於證據而已，欲以之作為判斷事實依據，仍須踐行審判期日之調查證據程序，亦即須依同法第一百六十五條將勘驗筆錄或其他文書向當事人、代理人、辯護人或輔佐人「宣讀或告以要旨」後，始告合法調查。本件原審九十七年三月二十六日準備程序中實施之勘驗，係由受命法官單獨一人為之，屬後一種勘驗，其勘驗筆錄並未於九十七年四月十六日審判期日踐行「宣讀或告以要旨」之調查證據程序，揆之前開法條闡釋，其調查證據程序亦不能謂無違背法令。㈢、又另須敘明者，同法第一百五十五條第二項規定：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」嚴格證明規定，透過證據能力之機制，旨在彰顯刑事訴訟之程序正義。前述新型態科技證據及勘驗證據既未經合法調查，依法不具證據能力，原審竟引為認定上訴人犯罪之依據，更屬違誤。上訴人上訴意旨所為指摘，並非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日 Ａ