最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三四一七號
上 訴人 即
被告之配偶 乙○○
被 告 甲○○
押）
選任辯護人 林勝木律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十七年五月二十一日第二審判決（九十七
年度上訴字第三四八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九
十六年度偵字第七九七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○之配偶乙○○上訴意旨略稱：㈠、被告已於原審坦承在原判決附表（下稱附表）編號一至六所示之時、地，以新台幣（下同）一千元或二千元之代價交付甲基安非他命予劉金坤、周吉春及鄧雄仁，並非平白「贈送」甲基安非他命予劉金坤等三人。被告既已承認販賣第二級毒品，原審應可調查其販入價額若干，以作為是否高價賣出而牟利之比較，又非不易或不能調查，乃竟未予調查，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決雖認被告販賣上開毒品，均係於民國九十五年七月一日新刑法修正施行之後，應適用修正後刑法規定，被告販賣六次甲基安非他命犯意各別，均應予分論併罰，公訴意旨及被告辯護人認多次販賣行為係屬集合犯而應論以一罪，容有誤會云云。然原判決於理由中就不另為無罪諭知部分，則說明「公訴意旨認此部分，與上開有罪部分具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪諭知」。原判決先認販賣毒品為數罪併罰，後又謂係屬集合犯之包括一罪關係，前後理由矛盾，自有違背法令。㈢、被告在附表所示時間販賣上開毒品，其犯行在約二十日之期間內密接完成，於犯罪構成要件上，顯為複數之同種行為反覆實施犯罪，應認係屬集合犯之性質。且被告販賣金額僅八千元，又於原審坦承錯失，態度尚佳，其情節仍非嚴重。而原判決就被告販賣第一級毒品部分已為無罪之諭知，對其所犯販賣第二級毒品部分則認較第一審所定之刑，其差距亦不應過多，而定
應執行有期徒刑十八年，顯屬情輕法重。但何以認為較第一審所定之刑，其差距不應過多，未據說明理由，判決理由自欠完備；況一、二審量刑差距歧異者並不在少數，本件量刑，顯不符罪刑相當及比例原則。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有附表所示六次販賣甲基安非他命予劉金坤等三人之犯行。因而維持第一審論處被告販賣第二級毒品六罪（均累犯）罪刑（分別處有期徒刑七年四月、七年六月、七年四月、七年四月、七年六月、七年四月）部分之判決，駁回上訴人及被告甲○○此六部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：被告於附表所示之時、地，先後六次以一千元或二千元之對價，分別交付甲基安非他命予劉金坤、周吉春、鄧雄仁，暨被告於附表所示之時間內並無賴以維生之工作，其與上開三人或無往來，或僅認識但未有深交等情，業據被告自白及劉金坤、周吉春、鄧雄仁分別證述在卷。則原審綜核上開各情後，以被告如附表所示之六次交付毒品，均屬有償交易，而據以判斷被告係基於營利意圖販賣上開毒品，要係本於卷存證據所為推理，於證據法則自屬無悖。上訴意旨既謂被告係有償販賣前開毒品，並非平白贈送該毒品予劉金坤等三人，則原審就被告販賣上開毒品，主觀上確有營利意圖所為之事實認定及理由論述，即無不合，亦無調查未盡之可言；乃竟又以原審未調查被告販入該毒品之價格云云，據以指摘原判決違法，係以自己片面主觀之說詞，就原判決已說明之事項再為單純之事實上爭執，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。又原判決就被告上開六次販賣甲基安非他命犯行，非屬集合犯之論述，與對被告別無其他被訴販賣甲基安非他命行為，所為不另無罪諭知之說明，均係就公訴意旨指稱被告各該販賣行為係屬集合犯而為之闡述論析，並無相互矛盾之情形。再者，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，依刑法第五十一條第五款前段規定，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。故數罪併罰執行刑之量定，乃法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越上開法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原判決既就被告所犯如附表所示販賣第二級毒品六罪之宣告刑，於各刑中之最長期七年六月以上，各刑合併之刑期四十四年四月以下，定其執行刑十八年，既未逾三十年，其自由裁量即無悖外部性界限拘束之違法；且量定較第一審所定執行刑二十二年為低之刑期，亦無濫用其權限之違反內部性界限拘束可言。上訴意旨，指稱原判決就被告上開數罪宣告刑所定之執行刑，不符罪刑相當及比例原則云云，係就原判決定執行刑之職權裁量任憑己意，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形
，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十九 日 V