最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三四○九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年五月七日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠
字第九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字
第二三八四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認為「被告（即上訴人，下同）以異於社會常情之高額報酬受僱於『龐建國』，且未查『龐建國』所稱貿易公司何在？」又「燕窩及皮包既非易碎品，亦非易腐敗物品，故僅須以一般之空運或海運方式寄送即可達成其目的，豈有大費周章另行花費機票與酬勞，被告本次帶回僅僅燕窩十六盒、皮包七個，已不符合成本或無利可圖，故燕窩及皮包應僅為挾藏毒品以掩人耳目之用，而非被告攜回之目的物」等情。然而，原審並未就上訴人所帶回之燕窩及皮包市價若干為估價，即認定燕窩及皮包僅為挾藏毒品以掩人耳目之用，有理由矛盾之違誤。㈡、原判決認為證人即內政部警政署航空警察局安檢隊隊員吳明通於原審之證詞，屬於證人主觀之判斷，無從證明上訴人主觀上是否知悉行李箱內藏有毒品。惟吳明通係依據其擔任安檢工作十一年來之經驗而為陳述，尚非單純主觀之臆測。其證言雖不能直接證明上訴人不知行李箱內藏有毒品，但亦可當作間接證據而為有利於上訴人之認定。原審不予採納，有判決不載理由之違法。㈢、原判決認為：「被告與『龐建國』原來既不相識，而係透過電話聯絡見面，顯見被告對於『龐建國』之背景一無所知，且『龐建國』之面談方式、經商方式、僱請被告之工作內容及所提供之高額報酬等情形又與常情相異，然被告竟膽敢將已上鎖而無法窺見其內容物之行李箱攜帶回國，足見被告主觀上實已預見行李箱內應藏有違禁物。」原判決既認為上訴人與「龐建國」原不相識，則何來犯意聯絡？至於面談方式、高額報酬等，是否異於常情？非上訴人所能了解。另上訴人已辯解，此次係為「龐建國」攜帶燕窩及皮包回國，原審不予採信，有判決不載理由或理由矛盾之違法。㈣、上訴人是否有犯罪之故
意，應審酌上訴人之智識、學歷、社會經驗等因素，始符合罪責相當原則。原審未對上訴人之智識、學歷、社會經驗等因素予以評價，逕依一般社會經驗法則作為標準，有判決不載理由之違法。㈤、原審認為「該行李箱內，因被告並非置入毒品之人，亦未在入關前先予打開，應無從驗出被告之指紋，惟尚不能因之解免其應負之罪責，本院（指原審）認為毋庸鑑定。」原審既認為上訴人並非置入毒品之人，亦未在入關前先予打開，則上訴人即可能不知行李箱內裝有違禁物，而無共同運輸第一級毒品之犯意。倘上訴人有共同運輸第一級毒品之犯意，行李箱內應有上訴人之指紋。原審未予鑑定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、本件經原審囑託法務部調查局作測謊鑑定，據函覆「測謊係測試客觀犯罪行為之有無，對於內在意識歷程、抽象概念及主觀感受之測試，其生理反應無法形成內外衝突之特徵，不易造成明確之情緒波動反應，難獲可靠測謊結果。本件測試標的，有關被告是否『知悉』行李箱藏有海洛因，屬內在意識歷程，非測謊範疇」等語。惟本件爭點，在於上訴人是否知悉行李箱內藏有毒品，實有測謊必要，故原審之選任辯護人已自行設計題目要求施測，證明上訴人之辯解均屬實在，以還上訴人清白。原審不予採納，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈦、上訴人是在報紙上看到貿易公司徵聘出國之業務員，依報紙上之電話與「龐建國」聯絡，相約在台北市○○○路之「苦茶之家」見面，「龐建國」提供報酬、機票等費用，要上訴人出國為其攜帶燕窩、皮包回國，並無共同運輸毒品之犯意。又扣案之行李箱設有夾層，夾層內藏有何物，非一般人所能預見，上訴人已盡注意能事。本件並無積極證據足資證明上訴人預見行李箱之夾層內，藏有毒品。原審未進一步詳查，僅依客觀上之證據認定上訴人有不確定故意，有調查未盡、理由不備之違法。㈧、「龐建國」所使用之行動電話號碼，其登記名義人為案外人蕭俊賢。原審並未傳喚蕭俊賢到庭，讓上訴人指認該人是否即為「龐建國」，有判決不載理由或理由矛盾之違法。㈨、上訴人於被查獲毒品時，已表明係受「龐建國」之託攜帶入境。查獲後，「龐建國」有可能撥打行動電話給上訴人，但航警吳明通不讓上訴人接聽。原審未主動追查「龐建國」其人，逕認上訴人有共同運輸第一級毒品之不確定故意，有調查未盡及理由不備之違法云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十五年），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人之辯解，並已敘明：⑴依通常情形，公司招募員工，理
應告知公司之名稱、營業場所、營業項目，如有工作上之往來，亦會在公司內為之，但上訴人係與真實姓名不詳，自稱為「龐建國」之男子，在公眾得出入之場所即台北市○○○路之「苦茶之家」商談條件，並收受「龐建國」所交付之往返機票、費用等，與正常公司之營運模式迥異。又上訴人除負責為「龐建國」前往泰國帶回物品外，並無須上班，即可坐領月薪新台幣（下同）三萬元，且每帶回一次物品，再加付一萬元至二萬元，其報酬之金額亦顯然異於常情。足徵上訴人知悉「龐建國」委請其帶回之物品，涉及不法。至於證人即內政部警政署航空警察局安檢隊隊員吳明通雖證稱：上訴人在接受行李檢查時，神情與一般旅客無異，配合檢查。若知悉有毒品，大部分會有緊張、拒絕檢查之情形。惟（所謂大部分會有緊張、拒絕檢查情形）此乃證人個人主觀之判斷，而上訴人在接受檢查行李時，亦可刻意表現鎮定，不能據此即推論上訴人完全不知情。⑵上訴人雖辯稱：「龐建國」係委請其帶回燕窩及皮包，不知行李箱內夾藏有海洛因云云。然而，如僅是燕窩、皮包，並非易碎、易腐之物，以空運或海運寄送即可，何須以高價委請專人前往泰國拿取，且專程護送回國。況扣案之行李箱，除夾藏海洛因外，僅裝有燕窩十六盒、皮包七個，若係為運送燕窩、皮包，顯然不敷成本，足見燕窩、皮包祇是供掩飾之用，並非真正之目的。上訴人既接受「龐建國」之高額報酬，專程至泰國運回該行李箱，則上訴人主觀上已預見該行李箱內裝有非法之違禁物，縱屬第一級毒品海洛因，亦不違背其本意，其有不確定之故意甚明，所辯完全不知情，乃卸責之詞，不足採信。⑶上訴人之選任辯護人雖聲請鑑定行李箱內是否有上訴人之指紋，並請求對上訴人作測謊鑑定，及調查扣案燕窩、皮包之市價。惟該行李箱係由「龐建國」通知在泰國之「王先生」完成裝箱後，交給上訴人帶回，上訴人復已供述，在入關之前未打開該行李箱，於此情形自無從在行李箱內檢驗出上訴人之指紋，即無送請鑑定指紋之必要。關於測謊部分，經囑託法務部調查局測謊結果，據函覆：「測謊係測試客觀行為之有無，對於內在意識歷程、抽象概念及主觀感受之測試，其生理反應無法形成內外衝突之特徵，不易造成明確之情緒波動反應，難獲可靠測謊結果。本案測試標的，有關被告是否『知悉』行李箱藏有海洛因，屬內在意識歷程，非測謊範疇」，有該局之覆函在卷可查。本件聲請測謊之標的既為內在意識歷程，即非屬測謊之範圍，已無從再予鑑定、調查。另本件係在行李箱內夾藏八包海洛因（合計淨重二四二九‧九八公克），並利用燕窩、皮包覆蓋以為掩飾，則扣案之燕窩、皮包市價若干，即與本件犯罪之成立無涉，無估算其市價之必要等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且
查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨㈠至㈦部分，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。本件自稱「龐建國」者所使用之0000000000號行動電話，係案外人蕭俊賢向和信電信股份有限公司購買0000000XXX號（末三碼詳卷）行動電話時，所附贈之易付卡，嗣該易付卡尚未使用即遺失，已據蕭俊賢供明在卷（見第一審卷第一一四頁正面、背面）。上訴人及其選任辯護人對於蕭俊賢前揭陳述之證據能力，均表示「沒意見」，有各該筆錄可查（見原審上訴卷第三十一頁背面）。上訴意旨雖指稱：原審未再傳喚蕭俊賢到庭，讓上訴人指認該人是否即為「龐建國」，及原審未主動追查「龐建國」其人云云。然而，「龐建國」是否即為蕭俊賢？自稱「龐建國」者，其真實姓名為何？應由檢察官偵查、追訴。此部分事實，與上訴人應負之刑責，不生影響。故原審雖未傳喚蕭俊賢到庭，讓上訴人指認該人是否即為「龐建國」，亦未主動追查「龐建國」其人，但顯然與判決之結果無影響，並不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十九 日 Ｒ
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