最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三四０七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十六年八月一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第
五五三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字
第七四七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）南靖糖廠之辦理採購有政府採購法之適用，被告甲○○、乙○○、丙○○三人，應均係修法後刑法第十條第二項第一款所稱之授權公務員；依南靖糖廠財物請購驗收程序要點之規定，及證人蔡宗成、柯銘章相關供述之內容，足見丙○○並未依規定將採購報價單分別寄給三家不同之廠商詢價，而是直接寄給柯銘章並要求其處理其餘二家廠商報價事宜；參酌丙○○所承辦之採購案中，參與比價之廠商除建大行與建榮五金行外，其餘均集中在機智企業社、興立五金行、立昌五金行、三益行、三榮工業社；證人林美青、侯響能、机明貴、趙慶寬、林和平等人，均供稱有借牌給柯銘章參與投標等情，足見被告等人確有虛偽比價情事；柯銘章先後供述曾交付回扣與被告等人，並說明相關記事簿係如何記載等情明確，復有記事簿㈠、㈡扣案可資佐證，而上開記事簿之記載與事實並無不符之情形；柯銘章明確供承蔡宗承並未向其收取回扣，顯見柯銘章並無誣陷被告等之可能，縱柯銘章供述各情與記事簿內容不盡相符，然尚不能以此即為有利被告等之論斷。原審未詳細斟酌上情，而為被告三人均為無罪之諭知，其所為之論斷說明於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：甲○○於民國八十五年十月至八十九年一月間，擔任南靖糖廠管理物料股股長；乙○○於八十一年至九十三年九月間，擔任南靖糖廠管理物料股管理師；丙○○於八十二年至八十八年間，擔任南靖糖廠物料股採購承辦人，三人
均係依法令從事公務之人員。彼等於任職期間負責南靖糖廠物料採購之審查與計畫，並據以執行物料採購工作。依台糖公司之規定凡採購金額在新台幣（下同）六萬元以上者，需辦理公開招標；而採購金額在二萬元至六萬元未滿者，應取具三家廠商之估價單進行估價，由報價最低之廠商承攬採購。柯銘章係建榮五金行負責人、建大行實際負責人，其為能順利承攬南靖糖廠物料採購業務，竟基於對南靖糖廠承辦人員即被告三人，關於違背職務行為行賄之概括犯意，由該三人利用在南靖糖廠物料股任職之便，配合柯銘章所提供機智企業社、興立五金行、立昌五金行、三益行、三榮工業社等陪標廠商估價單，進行虛偽比價，使柯銘章得以承攬南靖糖廠物料採購，而於購辦公用器材及物品時收取回扣，彼等收受柯銘章所交付之回扣如下：㈠、甲○○自八十六年初至八十八年底，由柯銘章自該段期間內所取得南靖糖廠採購案總金額中，提撥約百分之二點五之款項作為回扣，甲○○總共收取回扣二十八萬三千四百元。㈡、乙○○自八十一年起至九十一年間，以預支方式收受柯銘章所交付三萬元至二十萬元不等之回扣，而柯銘章則自採購金額中提撥百分之二點五左右之回扣予以扣抵，乙○○總共收取六十三萬七千三百五十元之回扣。㈢、丙○○自八十六年至八十八年間，按採購金額百分之五收受柯銘章交付之回扣，丙○○總共收取四十三萬二千八百元回扣。被告三人收取回扣之詳細情形如起訴書附表所示等情。因認被告三人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材物品收取回扣罪嫌。訊據被告三人始終否認有前揭犯行，而柯銘章以機智企業社、立昌五金行、興立五金行、三榮工業社等行號所提供之證件資料等，參與南靖糖廠比價作業取得承攬南靖糖廠物料採購等情，雖分據證人林和平、林美青、机明貴、侯響能、趙慶寬供述屬實，然上開證人均未曾供述及被告等係如何參與配合；柯銘章雖供稱：丙○○、蔡宗成直接將報價單寄給伊，或是告訴伊寄給哪些廠商叫伊去處理等語，然上情並無具體採購個案可資查核佐證，且建榮五金行、建大行本即係台糖公司造冊在案之購料供應廠商，有台糖公司購料供應廠商登記名冊可稽；柯銘章就被告等人收取回扣之情形，係以扣案之記事簿二本為依據，惟原審依柯銘章供述記事簿㈠第五頁以下所示，即被告三人等收取回扣之金額，核對扣案之建榮五金行、建大行於八十四年及八十八年間，在南靖糖廠之物品採購傳票冊，及核對南靖糖廠以（九四）靖政風字第０九四一三五０二００二號函，所檢送建榮五金行、建大行於八十三年、八十五年至八十七年，在南靖糖廠之物品採購傳票冊結果，其二者間並無比例成數互相符合之金額；另經原審核對建大行於八十八年六月間，開具南靖糖廠購買滅火器及銅鎖金額共三千九百四十八元之統一發票結果，該次採購係於八十八年六
月二十五日報銷結案，此有相關傳票冊可稽，然記事簿㈠內並無甲○○、乙○○關於該部分收取回扣金額之記載，堪認柯銘章供述：伊係依當月採購金額計算回扣等情，其與事實不盡相符；依起訴書相關附表所示，乙○○於八十九年一月間，有超額預支情況，而丙○○於離開物料股後之八十九年三月至九十年十月間，仍有扣抵記載，則相關記事簿所記載之數字，是否確係被告等收取回扣之金額，已非無疑，況柯銘章不利被告等供述各情，其內容亦非明確；柯銘章供述蔡宗成從未收取回扣，然柯銘章仍按月記載該部分金額於記事簿上；乙○○、丙○○就未收受柯銘章所送之回扣等問題，經法務部調查局為彼等實施測謊結果，雖研判彼等均有說謊之情形，然檢察官所舉之證據既均不能為不利被告等之認定，自不能單憑上開測謊結果即認被告三人有前揭犯行。檢察官所舉之證據並不能證明被告三人有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告三人確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而維持第一審諭知被告三人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告三人有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱違反經驗法則或論理法則情事，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十 日 K