最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三三五八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年三月五日第二審判決（九十五年度上訴字第九二
三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第三
一０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與廖惠華（經判處罪刑確定）、龔絢莞（另行審結）共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自民國九十三年十二月十八日起至九十四年一月十三日止，以行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於其本人無法接聽電話時，則由龔絢莞、廖惠華代為接聽，並商討販賣毒品細節。共同連續售賣第一級毒品海洛因與周鈴鵑、歐能寶、莊書英及綽號「小沈」、「佳琳」、「阿忠」之姓名不詳成年人，計十二次等情。因而撤銷第一審關於其轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判依行為時連續犯之規定，論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；第一百五十九條之五第二項規定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據。原判決以：上訴人及其辯護人於第一審言詞辯論終結前，並未爭執被告以外之人（包括共同被告廖惠華、龔絢莞、陳祈榮、證人莊書英等於警詢時之指訴及監聽譯文中之他人陳述）於審判外之言詞陳述，無證據能力，揆諸上開規定，應視為上訴人及其辯護人已同意上開各該傳聞證據得作為證據，而上開各項證據均非違法取得，依法自有證據能力等語（見原判決第七頁）。然上訴人之辯護人於九十四年十一月十六日第一審審判期日所提出之辯護意旨狀，已對共同被告龔絢莞、廖惠華二人警詢供述及通訊監察書譯文與錄音帶之證據能力表示否認及質疑其合法性（見一審卷四第二０三、二０六頁）。嗣上訴人之辯護人於原審審判期日就審判長所問：「對本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，各有何意見？」時，仍答以：「就證人莊書英、歐能寶、共同被告龔絢莞及廖惠華之警詢筆錄沒有證據能力」等語（見原審卷二第二十四頁反面），已明顯對上開證人警詢之陳述，爭執其無證據能力，乃原判決逕認上訴人對於前揭證據
之證據能力，均無爭執，而逕採為論處上訴人罪刑之依據，其採證自難認為適法。（二）、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則進行審判之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序瑕疵，亦已影響當事人之訴訟權益，自應依權衡原則審酌其證據能力。原判決援引證人廖惠華、龔絢莞於偵查中之證詞，為上訴人不利之論斷（見原判決第三十六、三十七頁）。然原判決認定廖惠華、龔絢莞與上訴人係共同正犯，則廖惠華、龔絢莞以證人身分所為有關本案販賣毒品犯行之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。而第一審檢察官於九十四年二月三日偵訊時使共同正犯廖惠華、龔絢莞以證人身分具結作證，並未踐行上開告知義務，有當日訊問筆錄可稽（見偵查卷第九十六頁；原判決所引九十三年度偵字第一八八一五號卷第二三六至二三七頁似屬誤載）。此項違反告知義務所取得之證人供述證據，何以具有證據能力？原判決未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以闡述說明，即採為論罪證據，自有判決理由不備之疏誤。（三）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。上訴人於第一審法院審理時係供稱：以「一萬七千元」之價格向楊先生買入一個單位十八公克海洛因。乃原判決誤以上訴人係供稱：以「七萬元」買入十八公克之海洛因，並據以計算其買入、賣出海洛因之間，有每公克一千一百十二元之利潤，而執為認定上訴人販入之初即有營利意圖之主要依據，其理由之敘述與卷內之證據資料不相適合，有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於上訴人販賣第一級毒品部分，有撤銷發回之原因。又原判決就上訴人不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十二 日 Ｅ