最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三二七九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十四年八月三十一日第二審更審判決（九
十四年度上更㈠字第一九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十九年度偵字第一三一九０號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯規定，從一重改判仍論處上訴人甲○○未經許可，持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決以趙柄善（因逃匿經檢察官通緝中）於民國八十九年五月十四日上午三時許，在台中縣大肚鄉○○路○段三０八巷口，持未經許可而隨身持有之西班牙STAR廠製制式9MM 半自動手槍一支及制式口徑9MM 子彈十餘顆，對楊允菱所駕駛內搭載王敬舜、盧耀德而途經該處之車牌號碼QU－1086號廂型自用小客車，射擊約十顆子彈，並擊中王敬舜之身體，致王敬舜受有腹部槍傷合併右腎破裂等傷害，因而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂等罪嫌，上訴人於出面為趙柄善頂罪時，除交給警員莊木柱前揭制式手槍外，並交出制式口徑9MM 子彈三顆，因認上訴人除犯頂替、未經許可持有手槍等罪外，併涉有未經許可持有子彈犯行，係以警員莊木柱於第一審、原審更審前及原審此次更審之陳述，及卷附台中縣警察局烏日分局製作之刑事案件現場記錄上載示，警方於八十九年五月十五日凌晨，在大肚鄉垃圾場附近搜得之子彈十顆係誤記，為其論據（見原判決第四頁第二十七行至第五頁第二十二行）。然依卷內資料，警員莊木柱於原審更審前初稱：「（被告甲○○有無交出子彈？）都沒有交出子彈」、「（子彈是否都在大肚山查獲？）應該都是在那邊查獲的，另外在被害人那邊有查扣一顆」（見原審上訴字卷第三十三頁），嗣則改稱：「（子彈有幾顆？）當時槍是交一支槍，子彈是交三顆制式子彈」（見同上原審卷第六十八頁），於原審此次更審初謂：「（本件被告《上訴人》交出的子彈數量究係為何《提示搜索扣押筆錄》？）應該是一發才對……」（見原審上更㈠卷第三十五頁），旋又翻異稱：「（八十九年五月十四日晚上，在大肚鄉○○路金聖宮前，《甲○○》交給你槍彈種類、數量？）交給我……子彈三發，也是制式的」（見原審上更㈠卷第五十六頁），其對上訴人究有無交出子彈或交出多少顆子彈，前後證述已不盡一
致，原審未根究明白，並於判決內說明此部分證據取捨之得心證理由，遽認上訴人出面為趙柄善頂罪時確交出制式子彈三顆予警員莊木柱，已嫌理由欠備。又依卷存內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及扣押物品清單所示，本件扣案之子彈共計十一顆（見核退字第二一六一號偵查卷第九頁、第十三頁）。而依卷附前開刑事案件現場記錄所載，警方於上訴人交出前開槍、彈後，復於八十九年五月十五日凌晨一時十分許帶同上訴人前往大肚鄉垃圾場附近草欉內起獲子彈十顆（見偵字第一三一九０號卷第三十一頁正、反面）。倘前開資料所載無訛，則上訴人似不可能另交出子彈三顆予警員莊木柱扣案。原判決理由內雖以括弧註明上述刑事案件現場記錄上載之查獲子彈十顆係誤記云云（見原判決第五頁第十六行），但並未說明其憑以如此註明之依據。究竟上訴人出面為趙柄善前開犯行頂罪時有無一併交出子彈？如有，交出幾顆？警方帶同上訴人前往大肚鄉垃圾場附近共起獲子彈幾顆？前開刑事案件現場記錄內記載查獲子彈十顆一節是否出於誤記？仍值深入研求。且此關涉上訴人有無未經許可持有子彈及持有幾顆之犯行，於其利益難謂無重大關係，自應詳予查明，本院前次發回意旨已指摘及此（見本院九十四年度台上字第二七四八號刑事判決第三頁第二十五行至第四頁第二十二行），乃原審此次更審仍未詳加究明，猶徒以莊木柱前後不一之證述，即遽認上訴人確有未經許可持有子彈三顆之犯行，其違誤之情形仍然存在。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。本件辯護人於原審已具狀主張：上訴人係主動向警方供陳其係持槍枝、子彈向楊允菱所駕車輛射擊，倘法院認定上訴人確有未經許可持有槍枝、子彈之犯行，則上訴人係在有偵查犯罪之員警尚未發覺前，即主動供出此情，且交出該槍枝、子彈，並接受裁判，應已合於自首之規定，請依法減輕其刑云云（見原審上更㈠卷第八十頁）。原判決亦認定上訴人因感念趙柄善平日對其照顧，同意為趙柄善頂替前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂等罪嫌，趙柄善乃先於八十九年五月十四日上午三時至五時之間，在大肚鄉○○路萬興宮前，將前開制式手槍一支、制式口徑9MM 子彈三顆交予上訴人，旋代向台中縣警察局烏日分局聯絡，表示上訴人欲投案。嗣上訴人即於同日晚上八時許，在大肚鄉○○路金聖宮前，向警員莊木柱自白係其持前開手槍、子彈射擊楊允菱所駕駛車輛，同時並將該手槍、子彈交給莊木柱扣案等情，理由並謂：「本件案發後，被害人王敬舜於八十九年五月十四日警詢時，被害人楊允菱、王敬舜於八十九年八月十七日檢察官訊問時及被害人盧耀德於同年月二十九日檢察官偵訊時，均已指述案發當時持槍及開槍射擊之人為案外人趙柄善，且台中縣警察局烏日分局於經檢察官發查該
案件後，於補足相關卷證移送時，亦已將案外人趙柄善一併以殺人等罪嫌移送檢察官偵查。由上開事證足認檢察官於八十九年九月十三日訊問被告（上訴人）時，已知該持槍射擊案件之犯罪事實應非被告所為……」（見原判決第八頁第七行至第十四行）。依原判決事實、理由之上開記載，台中縣警察局鳥日分局員警及檢察官於上訴人攜帶本件槍、彈投案前，似尚不知上訴人有本件未經許可持有槍、彈之犯行。如果不虛，辯護人前開主張即非全然無據。實情如何？關涉上訴人就本件未經許可持有手槍及子彈犯行部分，是否係於警方尚未發覺前，主動供出，並交出前開手槍、子彈，而符合自首並報繳所持有之槍、彈之要件？得否依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕或免除其刑？於其利益顯有重大關係，原審未予以究明，並就此為必要之敘述，遽行判決，並嫌速斷而難昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決認為有牽連犯裁判上一罪關係之頂替罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十五條之牽連犯已刪除，於更審時應注意及之，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十二 日 Ｅ