最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三二六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡進○律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十四年七月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第
二三０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度營偵字
第九一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪，處有期徒刑壹年肆月，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人坦承：伊自民國八十九年十一月間起，擔任台南縣新營市○○路○段○○○○號之「佳濃美容護膚坊」（下稱佳濃護膚坊）之負責人，並僱用鍾○偉、羅○偉（經原審各處有期徒刑一年，均緩刑四年確定）二人，為該護膚坊之男服務生等情不諱，參酌已判刑定讞共同被告鍾○偉、羅○偉均供認：均受上訴人僱用在佳濃護膚坊，擔任男服務生，該護膚坊僅提供男客按摩服務，每位男客須先經店內工作人員從監視器內過濾，才以電動遙控鎖開門，如警察臨檢，會稍拖延時間，再開門；證人謝○輝於警詢、偵查、第一審法院審理時證稱：伊總共到佳濃護膚坊三次（於偵、審時均稱：很多次云云，以有利上訴人所述之三次認定），每次均找成年女服務生「珊珊」（即歐女，真實名字及年籍詳卷，以下仍稱「珊珊」）按摩，並作性交易。最後一次於九十年五月二十五日晚上十一時許，至佳濃護膚坊，仍指名「珊珊」服務，當天由鍾○偉帶至五號房間後，便自行脫去衣物，由「珊珊」做全身按摩並進行性交易，完事後，「珊珊」向伊收取費用新台幣（下同）三千元，因伊去過該護膚店接受性服務多次，所以裡面的人從監視器看到伊，就開門讓伊進去；證人即佳濃護膚坊之女服務生「珊珊」證以：有為謝○輝做按摩服務；證人沈○容於警詢、偵查中證稱：警方臨檢時，伊正在房間內等待小姐進行性服務，伊以前去過該護膚店性交易一次各等語，復有警方事後所繪製之佳濃護膚坊房間及門控現場圖、扣案之佳濃護
膚坊營業房間日報表一張、員工考勤表二張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有妨害風化之犯行，並辯稱：伊店內收費是每節八百元，且嚴禁店內小姐與客人性交易，但伊不悉店內小姐私下在房間內從事性交易云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）「珊珊」雖否認與謝○輝為性交易，並收取三千元之情事。然謝○輝堅稱：因「珊珊」只有一隻手，若非願與伊性交易，何以會支付三千元之代價要求其服務？若「珊珊」未從事性服務，如何以（一隻手）按摩維生？伊確實交付三千元等語，參以「珊珊」亦自承：伊因車禍失去左手等語，佐以扣案營業房間日報表亦載明：「珊珊」（工作人號為三三，與「珊珊」同音）於當晚十一時十分起至十二時止，在第五號房服務等情，所載時間與房間號碼均與謝○輝證述相符。證人即員警蘇聰能亦結證：因民眾投書，伊奉分局長指示去查，當時謝○輝從房內出來，並坦承剛做完性交易等語，謝○輝於案發前曾多次於佳濃護膚坊進行性交易，且本次交易後已付○交易之金額，自難認其有挾怨報復，甘冒觸犯偽證罪風險之可能，其所證為真實，應可採信。至沈○容嗣於第一審法院否認有至該護膚店要與女服務生進行性交易，無非事後迴護之詞，應以其於警、偵訊時所證為可採。（二）上訴人於警詢時雖稱：伊僱用「珊珊」、劉○婷、賴○珍、陳○紋、江阿○（下稱「珊珊」等五人）月薪各五萬元，並未允許小姐與客人從事性交易，亦不悉小姐與客人為性交易云云。然「珊珊」等五人在佳濃護膚坊任職，並無底薪，業據上訴人於第一審法院供明，「珊珊」等五人亦否認有固定底薪，上訴人於警詢之供詞，即有可疑。至「珊珊」等五人雖否認從事性交易，惟彼等既均係受僱於上訴人，自有事後迴護之情，況彼等如非從事性交易，何須由鍾○偉、羅○偉等事前過濾客人，並於發現警員臨檢時拖延開門？參之上訴人於報紙上所刊登徵求指油壓小姐廣告之內容：「無經驗可，限二十至三十歲，高薪、日領」云云，固無明確暗示係色情服務，然上訴人所欲徵求之女服務生既限於年輕，又無須有按摩之經驗，更可日領高薪，顯與上訴人於警詢中所述美容護膚有月薪之情形不符，該廣告無非意圖誘人前往探詢。「珊珊」等五人勾串迴護之詞，均不足採信。（三）上訴人自八十九年十一月間起，即擔任佳濃護膚坊負責人，其除在報章上刊載徵求指油壓小姐外，復僱用羅○偉、鍾○偉接待、導引顧客，使該店女服務生與不特定之男客從事性交易行為，並由現場扣得佳濃護膚坊之營業房間日報表、員工攷勤表、暨該店設備周全兼過濾顧客等情以觀，足見具有相當規模，其等客觀上應已有賴以維生之意思，均屬常業犯。又本件雖未於該護膚坊內查獲保險套，然依上開各項證據已足以認定上訴人容留女服務
生與男客性交易之事實，無礙於本件犯罪事實認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決事實先認定上訴人自九十年三月底及同年五月初起，以每月二萬五千元代價僱用鍾○偉、羅○偉二人；繼再認定鍾○偉月薪二萬五千元，羅○偉月薪一萬八千元等情，前後不一，有所矛盾。㈡依劉桂佑於警詢時之證述，上訴人之店內並無容留、媒介女服務生從事性交易，原判決不予採信，卻未說明其理由，即有判決理由不備之違法。㈢扣案之廣告底稿與實際登報之廣告內容不同，聯絡電話亦相異，可見並非上訴人所登報，原判決以之推論「珊珊」等五人所證不實，卻未說明上訴人所辯，何以不足採信，自有判決理由不備及認定事實與所採證據未合之違法。㈣依沈○容之證述，其係案發前二至三年去過該護膚店，案發當日尚未有性交易，原判決據以認定上訴人有性交易，即有矛盾。而上訴人店內之門禁管制乃在維護安全，又明眼人不能按摩，故臨檢時稍作拖延，亦屬常情，原判決對此未予說明，自有判決理由不備及認定事實不依證據之違法。另扣案證物只能證明上訴人店內有營業，不能證明有性交易。㈤原判決並未認定上訴人所圖利益之數額，及是否因而得利，對於有無營利之事實亦未予查證及論述，有判決理由不備、違背證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈥上訴人一再爭辯謝○輝與「珊珊」如有性交易，乃「珊珊」個人所為，且依卷內證據亦無謝○輝所述其消費之三千元，係由上訴人拆帳而得之情形，原判決對此辯解，未說明不予採信之理由，同有判決理由不備之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人所供、共同正犯鍾○偉、羅○偉、證人謝○輝、沈○容及警員蘇聰能之證言，暨卷內其他證據資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨就原審取捨證據及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認劉桂佑於警詢時所證：上訴人之店內並無容留、媒介女服務生從事性交易云云，仍不足為有利上訴人之認定，其未載明此部分證言不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述稍為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。(三)其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之
要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日
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