最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三二六三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 詹益煥律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
四年五月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第五九四號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第八五二四號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○與代號00000000女子（真實姓名年籍詳卷，下稱郭女）原為男女朋友，甲○○因不滿郭女與其分手，並查悉郭女所在，而於民國九十三年三月五日駕駛其友人所有之車輛，搭載凌○婷（經原審以妨害自由罪判處有期徒刑六月確定）至台中縣龍井鄉郭女叔父住處附近，共同將郭女押往台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號二樓之四凌○婷租處，剝奪郭女行動自由（上訴人妨害自由部分，經第一審法院判處有期徒刑八月確定）。迨同月十六日晚間六時許，甲○○趁凌○婷不在租處之際，伺機返回該處，另起強制性交之犯意，在客廳解開郭女衣褲，推至床上後，嚇稱：若不與伊發生性行為，將予以毆打等語，致郭女心生畏懼，而違反郭女之意願，將其性器官插入郭女之性器官，對郭女強制性交一次，直至射精為止，復壓住郭女頭部，強迫郭女為其口交，旋接續再將其性器官插入郭女之性器官，再對郭女強制性交一次，惟未射精。甲○○於得逞後，再將郭女手部加以綑綁，又命郭女不得將其強制性交之事告知凌○婷，即離開凌○婷租處。同日晚間七時許，凌○婷返回該處知悉此事，乃拒絕甲○○進入該租處而發生爭執，甲○○即駕車將郭女帶離，嗣在台北縣林口鄉忠孝路三九九巷口，經警發覺形跡可疑，予以盤查，郭女趁機向警方求救，而查悉上情，並循線於同月十七日凌晨五時四十分許，在凌○婷租處查獲凌○婷，扣得甲○○所有土黃色膠帶一捲、已使用土黃色膠帶三截等情。因而維持第一審論上訴人以對於女子以強暴、恐嚇之方法而為性交罪，處有期徒刑參年貳月部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，固非無見。
惟查：（一）依刑事訴訟法應用辯護人之案件，辯護人雖經到庭，但實際上並未陳述辯護意旨者，即與未經辯護無異，逕行判決者，其判決仍屬當然違背法令；又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條定有明文。本件上訴人被訴涉嫌刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪部分，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，乃最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，依
刑事訴訟法第三十一條第一項之規定，係應行強制辯護之案件。原審雖於九十四年五月六日審判期日，由上訴人選任之辯護人詹益煥律師到庭為上訴人辯護，然依審判筆錄記載：「選任辯護人詹益煥律師起為被告二人（含凌○婷部分）辯護稱：詳如辯護意旨狀所載」（見原審卷第一二三頁）。但查原審卷內資料，於九十四年五月六日審判期日前，僅有該辯護人提出之刑事調查證據聲請狀及為凌○婷部分辯護之辯護意旨狀（見原審卷第二十九至三十五頁、第一二八至一三０頁），並無該選任辯護人為上訴人提出之辯護意旨狀附卷，揆諸前揭說明，即與未經辯護無異。其未經辯護，逕行判決，所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。（二）當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係者，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於原審調查時，以郭女與其通話時曾自承：「可是我自己跟你講，我心裡想的是『雖然我這樣跟爸講，可是我知道有些事情本來是沒有的，我就會說出來』云云，並陳明郭女如否認該錄音內容之真實性，請勘驗該錄音帶查明，有其所提九十四年三月十七日刑事調查證據聲請狀、錄音譯文在卷可憑，嗣於原審審理時，上訴人仍再為同一請求（見原審卷第一一七頁），原審未勘驗該錄音帶，又未以裁定駁回之，或於判決內說明不須調查之理由，難謂無理由不備之違法。（三）有罪判決對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決固說明：「凌○婷雖於原審證稱：渠回租處時，告訴人主動告知伊與被告甲○○發生性行為，且非受強迫云云，與告訴人之指訴不合，但凌○婷聽聞告訴人所述，若確實『以為』或『感覺』伊與被告甲○○已和解，則被告甲○○於與告訴人發生性行為後，豈有再次綑綁告訴人之理！因此，凌○婷前詞所證，恐係渠主觀推測之詞，當非可信。」等旨（原判決第五頁）。然證人凌○婷於第一審法院證稱：「（問：你回去之後是否有看到誰在家中？）被害人」「（問：當時被害人手腳是否有被綁住？）她可以自由活動」等語（見第一審卷第一二０頁）。果凌○婷所證屬實，應於上訴人有利，其實情為何，既關係上訴人有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要。原判決對該有利上訴人之證言，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有證據調查未盡及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日
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