最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三二五五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十七年五月八日第二審判決（九十七
年度上訴字第七九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十五年度偵字第二０四六五號、九十六年度偵緝字第六三六號、
九十六年度偵字第八九一八號、第一三九二二號、九十六年度偵
緝字第一一二九號【後三案號原判決漏載】），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審分別依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）等罪刑（應執行有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣三十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）改造手槍機械性能良好，可供擊發適用子彈，並不足以表示其發射子彈單位面積動能已達足以穿透人體皮肉層之最低動能（２４焦耳／平方公分），卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書係採性能測驗法，僅鑑驗：「送鑑制式９０手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」、「送鑑制式９２手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝，車除槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」，並未敘明該等改造手槍擊發子彈之單位面積動能如何？可否於最具威力之適當距離穿透人體皮肉層？原判決遽依憑上開鑑定結論，認定系爭二枝改造手搶均具殺傷力，有理由不備及證據調查未盡之違法。（二）上訴人自偵查迄原
審雖一再供認第二次查獲扣案之改造手槍及子彈係其向綽號「阿加」之成年男子購得，惟上訴人亦有可能係因特定目的將原即購得之上開槍、彈，偽稱：係經警第一次查獲扣案改造手槍及子彈後始行購買；證人蕭名助於第一審復證稱：「當初會去搜索，得到的線報是甲○○有二枝槍，．．後來到公益路的時候只有查獲一枝，逮捕王依婷，當時王依婷說槍枝不是他的，．．，我請王依婷主動聯絡甲○○到案說明，．．王依婷後來並沒有聯絡到甲○○，事後是王榮論說要去聯絡甲○○，聯絡到甲○○後，王依婷說要帶我們去取第二把槍枝」、「（問：本案所取出的第二把槍枝及子彈，是你要求甲○○提供？還是他主動提供？）是甲○○他自己提供的，因為我們的線報是甲○○有二把，但在公益路址只有查到一把，所以叫他們再提出另一把槍枝，因為他們實際槍枝是誰的我們不清楚，所以有相關的人員我們一併移送」、「（問：有無與王榮論談條件，如果甲○○交出另一把槍枝及一個人，就可以換到王依婷順利交保？）我們沒有這樣談，當時只是要他們交出第二把槍枝」；另證人林溪淞、許瑞發又分別證稱：「我並未聽到被告與王榮論之間的對話內容，亦未看到王榮論傳簡訊要被告買一把槍交給警方之內容」（林溪淞部分）、「被告有帶我去當手錶，說他太太被抓，他要用錢，當了十幾萬，我不知道他要做什麼」（許瑞發部分）；則上訴人雖坦承購買第二次經警扣案之槍、彈後交予徐政雄，再由警方查獲等情無誤，惟並無證據證明上訴人於警方第一次查獲改造之手槍及子彈扣案後，始再向綽號「阿加」之成年男子購得第二次經查獲扣案之槍、彈，本件扣案槍、彈實有可能係上訴人於民國九十五年六月間一次購得後持有，原判決未予查明，亦逕認：「上訴人先後二次未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，犯意各別，應分論併罰」，有採證不依證據之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料並依憑調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人辯稱：第一審判決就其事實欄一部分量刑過重，事實欄二所載之槍、彈，係王榮論為救王依婷，主動與警察交涉，警察為求績效，要伊再交一枝槍及一個人，經由王榮論轉達訊息，伊才典當手錶再去向綽號「阿加」之男子購買，伊並無持有該槍、彈之故意，係警察陷害教唆，縱認伊所辯不足採，亦應認伊係自首等語，認非可採，以及證人林溪淞、許瑞發、蔡美蘭分別於偵查、第一審或原審之證述，認均無從執為有利於上訴人之認定，分別詳予指駁或說明。從形式上觀察，原判決並無證據調查未盡、理由不備或採證違背證據法則等違背法令之情形。至於鑑定係刑事訴訟法所定之調查證據方法之一種，如所為之鑑定，經審理事實之法院審酌認已足以證明待證事
實，而不再行鑑定，自不能任意指為違法。經查刑事警察局係槍枝鑑定之專業機關，本件原判決採納該局對扣案二枝槍枝之鑑定結果【即：「送鑑制式９０手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」、「送鑑制式９２手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝，車除槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」】，而認定：該二枝改造手槍均具有殺傷力，自未違法；況且原審審判長於審判期日就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，詢問上訴人及其辯護人：「尚有證據請求調查？」，又均答稱：「無」（見原審卷第六六頁背面）。上訴意旨（一）至法律審之本院始又執前開鑑定結論，指摘原判決理由不備及證據調查未盡，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依原判決理由說明，係以上訴人於偵查、第一審及原審供認：經警第二次查扣之槍、彈係伊向綽號『阿加』者購得，並交予頂替其犯行之徐政雄，再由王依婷於九十五年九月八日上午八時三十分許，帶同警員前往台中市○○路五Ｏ五號『雅士頓汽車旅館』前查獲徐政雄等語，與證人王榮論、王依婷分別在偵查中之證述，相互印證，認定：「事實欄二之槍、彈（指第二次經警查獲扣案之槍、彈）係上訴人為免王依婷遭牽連收押及脫免自己持有槍、彈罪責，始典當手錶籌錢後向綽號『阿加』之男子購買後，交予徐政雄，再由王依婷於九十五年九月八日上午八時三十分許，帶同警員前往台中市○○路五Ｏ五號『雅士頓汽車旅館』前查獲徐政雄，扣得該等槍、彈」，乃事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（二）執以指摘原判決採證不依證據等語，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 十 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十六 日
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