最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三二四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周黛婕律師
張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十七年四月二十九日第二審更審判決（九十七
年度上重更㈡字第一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十五年度偵緝字第六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定列管之第一級毒品，且為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第四款所定管制進出口之物品，不得非法運輸或私運進口；緣王家珞（綽號「小劉」，業經原審判刑確定）與綽號「阿雪」、「阿康」之不詳姓名成年男子，共同基於運輸及私運第一級毒品海洛因進入台灣之犯意聯絡，於民國九十四年二月底、三月初某日，綽號「阿雪」、「阿康」之成年男子指示王家珞從事由香港地區運輸及私運第一級毒品海洛因進口台灣之事宜，王家珞即與上訴人、洪坤榮（原審另案審理中）、吳金龍（綽號「金龍」，原審另案審理中）等人，於九十四年二月底、三月初某日，在台中市○○路「上海灘泡沫紅茶店」，為牟私利，謀議自香港地區以將海洛因綁在身上夾帶闖關之方式，運輸及私運海洛因來台，渠等即共同基於運輸及私運海洛因進口之犯意聯絡，由上訴人、王家珞、吳金龍三人議定由洪坤榮負責出面尋找願意前往香港地區夾帶海洛因進口之人頭及辦理台灣出關手續，再由王家珞先行前去香港安排接應，上訴人則於人頭入境台灣時前往機場接機之分工方式，進行運輸及私運海洛因之計畫；謀議既定，即由上訴人指示洪坤榮出面尋找願意前往香港地區夾帶海洛因進口之人，洪坤榮遂於九十四年三月初某日，透過張瑞煌（經檢察官不起訴處分）認識劉耀羲、劉建成二人（均經另案判刑確定，下稱劉耀羲等二人），且上訴人以化名「小李」自稱，洪坤榮對劉耀羲等二人則以化名「小陳」自稱，並告以可提供前往香港來回機票及食宿等相關費用，而分別以新台幣（以下除載明為港幣外，均同）至少五萬元不等之代價，約定由劉耀羲等二人前往香港地區以夾帶闖關方式，運輸及私運海洛因進口，劉耀羲等二人知悉後仍予應允，遂由上訴人先行出資供辦理出境之旅費及購買機票等，並由劉建成將辦理護照所需之相片、身分證及退伍令等文件，劉耀羲則將護照影本，分別交付予洪坤榮，再由上訴人洽商台中市○○路二七八號「聯成旅行
社」之不知情承辦人員林玲珍，代辦香港簽證及購買機票事宜，上訴人並留下「鄧先生0000000000號行動電話」供林玲珍聯絡，事後上訴人告知洪坤榮前往上開旅行社，洪坤榮化名「陳先生」前往該旅行社，代為申辦劉建成之護照、香港簽證及購買中華航空股份有限公司（下稱中華航空公司）ＣＩ－六一三號班次機票，及代為申辦劉耀羲之香港簽證及取件，俟相關簽證及機票等出、入境所需之文件辦妥後，隨即於九十四年三月十七日晚上某時，由洪坤榮駕駛車牌號碼不詳之福斯廂型車前往嘉義搭載劉耀羲等二人及張瑞煌，同日晚上前往台中市麗晶酒店住宿，翌日（即十八日）上午再由洪坤榮駕車搭載劉耀羲等二人及張瑞煌前往桃園中正國際機場（已更名為桃園國際機場，下稱桃園國際機場），並於途中交付劉耀羲門號0000000000號行動電話一支（用戶名稱：QUAN THI HANG ），及前往台中市不詳手機行辦理泛亞電信股份有限公司預付卡門號0000000000號行動電話一支（用戶名稱：劉建成，九十四年三月十八日租用開通，含晶片卡一張），交付劉建成使用，劉建成並攜帶自己所持用之中華電信股份有限公司門號0000000000號行動電話一支（用戶名稱：劉建成，含晶片卡一張），分供與洪坤榮及前往香港後與在香港接應之王家珞聯絡使用，並在桃園國際機場，由洪坤榮代上訴人轉交劉耀羲等二人每人各二千餘元港幣（即新台幣一萬元所換得者），供二人前往香港花費之用；且為避免查緝，並要求劉耀羲等二人分別搭乘不同航次之班機前往香港；吳金龍則指示王家珞前往香港地區等候接應劉耀羲等二人，吳金龍並先於九十四年三月十七日前往香港地區，向王家珞所介紹香港地區毒梟「阿雪」，取得重約一一一七點八三公克及一二四五點四七公克之海洛因；劉建成即於同日下午二時十分許，搭乘中華航空公司ＣＩ－六一三號班次班機前往香港地區，劉耀羲旋於同日下午三時許，另搭乘中華航空公司ＣＸ－五六五號班次班機前往香港地區，二人於抵達香港後，即由王家珞安排進住香港晶華酒店第一０三二號房，王家珞並付清住宿費用，二人即在香港地區旅遊，迄同年三月二十日下午，王家珞即攜帶第一級毒品海洛因八包，前往香港晶華酒店第一０三二號房，要求劉耀羲等二人，分別以將其中海洛因各四包，以膠帶、紗布綑綁、黏貼在其等身上之方式，夾帶搭機返回台灣，劉耀羲等二人均基於與王家珞等人共同由香港地區運輸及私運海洛因進口至台灣地區之犯意聯絡，由王家珞將海洛因其中四包（淨重一一一七點八三公克、空包裝重六八七點二０公克、純度百分之九二點七八、純質淨重一０三七點一二公克）以膠帶及紗布一條（均未扣案）分別綑綁在劉耀羲之後背、左、右小腿；復將另四包海洛因（淨重一二四五點四七公克、空包裝重七七七點八八公克、純度百分
之九二點七八、純質淨重一一五五點五五公克＜原判決第十九頁倒數第四行載為一一五五點五五五公克，係一時誤繕，不影響判決本旨＞）以膠帶及紗布一條（均未扣案）分別綑綁在劉建成之後背、左、右小腿，綑綁、黏貼事畢，即由王家珞與劉耀羲等二人一起搭車前往機場，且為降低遭查緝之風險，刻意安排劉耀羲等二人搭乘不同班機接續返回台灣；嗣劉耀羲於同日晚上八時許，自香港地區搭乘國泰航空公司ＣＸ－四六四號班次班機回台，劉建成則於同日晚上九時許，自香港地區搭乘中華航空公司ＣＩ－六一八號班次班機回台；二人先後於同日晚上十時許、十一時許先後抵達桃園國際機場，劉耀羲等二人即以此方式，運輸及私運各該海洛因入境；嗣劉耀羲於同日晚上十一時許，在桃園國際機場第一航廈入境檢查室，為警會同行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下稱中部地區巡防局）台中機動查緝隊、內政部警政署航空警察局（下稱航空警察局）安全檢查隊、財政部台北關稅局（下稱台北關稅局）當場查獲，並扣得其所運輸及私運入境之上開海洛因四包及洪坤榮所交付供本件犯罪聯繫使用之門號0000000000號行動電話一支等物；劉建成則於同日晚上十一時二十分許，在桃園國際機場第一航廈入境檢查室，為警會同中部地區巡防局台中機動查緝隊、航空警察局安全檢查隊、台北關稅局當場查獲，並扣得其所運輸及私運入境之上開海洛因四包及上述門號0000000000、0000000000號行動電話各一支等物；上訴人則於同日下午六、七時許，夥同不詳姓名之成年人一同駕車前往桃園國際機場，接應已先行返國之吳金龍前往台北地區後，再與吳金龍返回桃園國際機場欲接應劉耀羲等二人及上開毒品，惟因劉耀羲等二人已遭查獲而未果等情。係以：⑴上揭劉耀羲等二人由洪坤榮安排並提供食宿、機票、旅費，前往香港地區運輸及私運海洛因入境，為警查獲、扣押等犯罪事實，業據共同正犯劉耀羲等二人於警詢、偵查及第一審證述綦詳，互核相符，並有中部地區巡防局台中機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、桃園國際機場入出境服務站檢查通知單、（劉耀羲等二人）護照影本、查獲現場照片等附卷可稽，堪認劉耀羲等二人此部分之供述與事實相符。⑵扣案毒品經鑑定係第一級毒品海洛因（如上載淨重、純度、純質淨重及空包裝重），有法務部調查局九十四年五月二日調科壹字第一二００一五七五一號、九十四年五月二日調科壹字第一二００一五七五０號鑑定通知書在卷可稽。⑶本件係由上訴人與王家珞、吳金龍、洪坤榮共同策劃走私毒品，經洪坤榮於警詢及第一審交互詰問時證述在卷；參以洪坤榮與吳金龍、王家珞並非熟識，係於九十四年二月底、三月初，首次在台中市○○路「上海灘泡沫紅茶店」聚會認
識，若非在該次聚會中有謀議自香港運輸及私運毒品入境台灣，並由上訴人居中聯繫，則王家珞與擔任運輸及私運毒品入境之劉耀羲等二人不熟，何能在香港將海洛因毒品交由劉耀羲等二人夾帶入境，足證洪坤榮之上揭警詢供詞，可為採信，上訴人與洪坤榮、王家珞、吳金龍等人，於上揭時、地確有共同謀議、策劃共同運輸及私運海洛因之事實。上訴人所辯該聚會係談論辦理大陸新娘入境之事，吳金龍、王家珞亦附和其詞，及洪坤榮嗣於第一審翻異前詞，否認當時係在謀議運輸及私運毒品入境之事，均屬事後卸責或避重就輕之詞，不足採取。⑷上訴人指使洪坤榮覓得劉耀羲等二人前往香港地區走私違禁物返台，並由上訴人提供相關旅費、機票、生活費等費用（非指出資購毒款項），及與洪坤榮二人委託不知情之「聯成旅行社」承辦人林玲珍代為辦理劉耀羲等二人之香港簽證、購買機票等事宜之事實，業據洪坤榮於偵查中及第一審證述在卷，亦有林玲珍之證詞可稽，並參以上訴人於警詢及偵查中亦供稱：「洪坤榮叫我拿劉建成的護照到民族路的旅行社給一位林小姐」、「洪坤榮叫我辦護照，我就拿去旅行社，證件是洪坤榮叫我拿過去的，我忘了付多少費用給旅行社小姐」等語，足證上訴人就劉耀羲等二人前往香港地區走私毒品返台，確有提供前往香港及購買機票之資金，與劉耀羲等二人接頭，並與洪坤榮辦理劉耀羲等二人之香港簽證及購買機票事宜，至為明確。⑸上訴人於查獲當日前往桃園國際機場接機，用以接應劉耀羲等二人，經洪坤榮迭於警詢及偵、審中證述屬實，上訴人於警詢亦供承於查獲當日至機場接機，但「接何人不知道，洪坤榮叫我到機場與他見面。」等語，其所稱係與洪坤榮相約在機場換車，則為洪坤榮所否認，上訴人倘非居於共同主使者之地位，豈有自行前往機場接應之理。又其出資二萬元，委由洪坤榮代為轉交劉耀羲等二人，供作前往香港地區之生活費，並轉達上訴人允諾於返台後分別支付至少五萬元酬傭等情，業據洪坤榮於警詢證述在卷，上訴人如未參與本件共同私運海洛因犯行，又豈有自費出資招待甫認識不久之劉耀羲等二人免費前往香港旅遊，並允諾事後酬傭之理，足證上訴人非但參與本件運輸及私運毒品入境之事前謀議，且就如何安排劉耀羲等二人前往香港，及自香港夾帶毒品入境台灣等事宜，與其餘共同正犯間彼此確有分工合作之事實。⑹王家珞於第一審證述：伊是受「阿雪」的指示到香港，是阿雪約伊去的，東西（指毒品）是阿雪開口叫伊拿去的；楊登元即是綽號「阿康」之人等語，足認本件私運來台之海洛因，確係在香港由綽號「阿雪」、「阿康」之成年男子所提供無誤，「阿雪」、「阿康」亦為本件之共同正犯，上訴人所出資者，應僅為相關之旅費、機票、生活費等費用而已。⑺劉耀羲等二人之機票、機位係上訴人與洪坤榮二人協同辦理，已如前述，該機票究
係何人交予洪坤榮，於本件犯罪情節即非關重要。又上訴人與洪坤榮等人於九十四年二月底、三月初在台中市○○路「上海灘泡沫紅茶店」謀議運輸及私運毒品入境之事，亦如前述，縱洪坤榮對其有無轉達劉耀羲等二人走私毒品之代價、上訴人有無告知洪坤榮僱工前往香港做何事、劉耀羲等二人之機票與機位何人辦理及交付、洪坤榮與王家珞等三人見面談何事及見過王家珞幾次等諸多問題，於警詢及偵、審中證述不盡一致，惟自案發日起至偵、審中，記憶或已模糊，且其亦為同案之被告，涉案情節重大尚在訴訟中，或為自己利害計，難免供詞有避重就輕之情形，法院仍得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。上訴人之第一審選任辯護人執此質疑洪坤榮證詞之真實性，自無可取。辯護人於原審另舉洪坤榮前曾邀曾順寶出國攜帶物品返國，及為曾順寶代辦護照等情事，但此與本件運輸及私運毒品入境之犯行無關，亦不足為上訴人有利之認定。⑻此外，並有林玲珍所提出上訴人之聯絡電話（門號：0000000000號）資料，扣案海洛因及洪坤榮交付劉耀羲持有供犯罪聯絡使用0000000000號行動電話一支（含晶片卡一張）、劉建成所有供犯罪聯絡使用之0000000000號行動電話一支（含晶片卡一張）、劉建成所有供犯罪聯絡使用之0000000000號行動電話一支（含晶片卡一張）等物可資佐證，事證明確，上訴人之犯行洵堪認定各等情。於理由內詳予說明審認、論駁綦詳，並依刑法第二條第一項，就相關規定為新舊法之比較適用。因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。檢察官移送併辦部分（即九十五年度偵字第一二五四六、一九四二七號）核與起訴部分係屬同一事實，自應一併審理。其運輸毒品海洛因、私運管制物品海洛因進口而持有毒品之低度行為，應為運輸、私運進口之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與洪坤榮、劉建成、劉耀羲、王家珞、吳金龍及綽號「阿雪」、「阿康」等成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其以一個運輸、私運管制物品第一級毒品海洛因入境之犯意，為分散風險，分由劉耀羲、劉建成先後運輸毒品入境，為接續犯，以一罪論。所犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。第一審判決未說明二次私運毒品入境應論以一罪之理由等，為有可議之處，應予撤銷改判。爰併適用毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、修正前刑法第二十八條、刑法第五十五條、第三十七條第一項之規定，審酌上訴人之素行、年輕力壯正值盛年，不思自食其力奮發向上，竟為本件私運海洛因入境之犯行，目無法紀，犯罪方法、手段惡劣，私運進口之海洛因數量
多、純度高，對國民身體健康及社會安全之危害甚鉅，且犯後猶飾詞卸責，矢口否認犯行，無悔悟之心，犯後態度不佳，認有與社會長久隔離之必要等一切情狀，論上訴人以共同運輸第一級毒品罪，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，以示懲儆。二次扣案之海洛因各四包（分別合計驗餘淨重一一一七點八三公克、一二四五點四七公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之。毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，利於攜帶及運輸，係供運輸毒品所用之物，劉耀羲用以運輸海洛因所用之毒品外包裝四個（空包裝重六八七點二０公克）、劉建成用以運輸海洛因所用之毒品外包裝四個（空包裝重七七七點八八公克），係供其等犯運輸毒品罪所用之物，且為其餘共同正犯王家珞、「阿雪」、「阿康」所有，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。另扣案門號0000000000號行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌、序號：000000000000000號、含晶片卡一張）及門號0000000000號行動電話一支（ＴＯＰＬＵＸ廠牌、序號：000000000000000號、含晶片卡一張），均為共同正犯劉建成所有，有泛亞電信股份有限公司九十七年二月二十五日法亞字第０九七００七０二一號函及中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司台北北區營運處九十七年四月三日北北服字第０九七００００二一九號函可稽，係供本件犯罪所用之物，俱應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。又劉耀羲等二人私運第一級毒品時，尚各使用紗布一條及膠帶分別纏繞、綑綁於身體，以掩人耳目，而達其運輸第一級毒品海洛因之目的，有卷附查獲時照片可稽，該紗布及膠帶亦係供其二人犯運輸毒品罪所用之物，並屬共同正犯王家珞、「阿雪」、「阿康」所有，雖查獲警員疏未扣案，致下落不明，然不能證明業經滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收；該紗布二條及膠帶原係應扣押之物，係因承辦之治安機關疏未一併扣案，致下落不明，爰不對上訴人為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知，免失公允。扣案門號0000000000號行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌、序號：000000000000000號、含晶片卡一張），雖係供本件犯罪所用之物，並無積極證據足以證明係屬上訴人或其餘正犯所有，依法不得為沒收之諭知，均予敘明。經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：⑴依證人洪坤榮於警詢及第一審之供述，本件由香港地區購入毒品，係由王家珞出資，王家珞拿錢給上訴人買機票及出國費用，原判決卻認定係由上訴人先行出資；且王家珞對如何找人頭及辦護照、訂機票等經過供述矛盾，原判決未說明何以不足採之理由。有認定事實不依證據及理由不備、理由矛盾之
違法。⑵洪坤榮與劉耀羲等二人之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，其等在偵查中之陳述，亦未經上訴人行使反對詰問權，均無證據能力，原判決採為論罪依據，未說明何以合於傳聞法則例外之理由；劉耀羲等二人所稱上訴人出資，均係聞自洪坤榮之轉述，且洪坤榮前曾安排曾寶順等走私毒品案件，經驗豐富，於本案指稱上訴人主使、參與犯行，乃其卸責脫罪之詞，原判決亦未說明洪坤榮所陳有何補強證據足認與事實相符，即予採取。其採證俱違背證據法則且有理由不備之違法。⑶卷附泛亞電信股份有限公司、中華電信股份有限分司函，僅分別記載門號0000000000、0000000000號行動電話之申請人係劉建成，原判決未查明其ＳＩＭ卡之歸屬為何人，遽以之為共同正犯劉建成所有供本件犯罪所用之物，而予以宣告沒收，且未查明在香港地區購入毒品之資金，係何人出資？門號0000000000號行動電話係外籍人士QUAN THI HANG 所有，何以由洪坤榮持交劉耀羲供其犯罪之用？俱有調查未盡之違法。⑷林玲珍提出行事曆上「鄧先生」及行動電話號碼，與上訴人簽名「鄧」字之筆跡不相同，原審未經查明，即認係上訴人所為，有調查未盡、理由矛盾之違法。⑸原判決論處上訴人無期徒刑，重於策劃之首謀王家珞、吳金龍等人，量刑違反平等原則及比例原則。⑹王家珞於偵查中是否為獲依證人保護法第十四條規定減輕或免除其刑，而為不實之指證，並非無疑，原判決認其證言有證據能力，有理由不備之違法。⑺原審審判期日並未提示台中市警察局第四分局通訊監察之監聽譯文，進行之訴訟程序於法有違等語。惟查：㈠、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。原判決業說明：洪坤榮與劉耀羲等二人就其等如何與上訴人共同參與本件犯行，分別於警詢供述歷歷，洪坤榮嗣於審判中翻異前詞，改稱未與上訴人謀議私運毒品，不知所運輸者係毒品云云，劉耀羲等二人於第一審就上訴人如何共同參與本件犯行之供述則未盡詳明；但審酌其等供述之全部情節，經與上訴人之供述內容及全部卷證互核結果，堪認其等警詢之證述，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，為有證據能力等情，且依原判決之論斷及其他卷證資料，該證人等在偵查中之供述，並無顯有不可信之情況，該證人等復均於第一審行人證之交互詰問程序，予上訴人詰問之機
會，原判決併採為論斷犯罪事實之基礎，依前引規定，採證自無不合。㈡、行動電話之通話晶片（即ＳＩＭ卡），需附隨於話機使用，二者不可分，否則即失通話效用，電信業者為此通常付予行動電話申請人一併使用。劉建成持用之上述扣案行動電話，並無事證足認業者有保留晶片所有權之情形，原判決一併宣告沒收，即難謂違誤。㈢、原審並未認定證人林玲珍所提出行事曆上載有「鄧先生」及行動電話號碼之聯絡資料係上訴人親自書寫，自無比對上訴人簽名字跡之必要，上訴意旨指原判決有調查未盡等之違法情形，尚嫌誤會。㈣、原判決已說明如何審酌量刑之理由，並在法定刑度內而為量刑，要無違法可言。㈤、卷附台中市警察局第四分局監聽上訴人行動電話之通訊監察譯文，並無有利上訴人之內容，原判決亦未引為論斷依據，縱未經提示、調查，於判決結果無影響，自無違誤。經核其餘上訴意旨，亦係就原審採證認事職權之行使，徒憑自己之說詞，任意指摘原判決為違背法令。自難認其上訴為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日 Ａ
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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