最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０九０號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十四年八月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三二
六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第三
七二五、四一五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○未曾供認打電話召來黃娟娟從事媒介性交易之事。本件在店內查獲之保險套，係乙○○與女友使用過所遺留之物，若本件指壓店真有色情交易，為何警方搜索時並未搜到更多保險套？本案查無其他客人，人證未全，物證缺乏，而現場二位美容師均未與喬裝客人之員警為性交易，乙○○何有犯罪之事實？本件指壓店因缺乏員工，刊登「小兵立大功」之人事廣告，旨在招募員工，言詞單純，並無媒介、暗示或引誘他人犯罪之意。原判決認定乙○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之犯罪，有所違誤。㈡、台南市警察局第四分局育平派出所員警實施本件臨檢指壓店時，踢破大門、強行闖入，並未取得法官簽發之搜索票，其強行搜索，於法定程序不符等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定甲○○犯罪所採之證據，經一一檢視，並無一足以證明甲○○有何營利行為。換言之，甲○○並無從乙○○獲得任何利益，亦未從女子莫鳳琴取得任何車資，不該當本件犯罪。㈡、原審所憑之證據，充其量祇能證明甲○○有駕車搭載女子莫鳳琴至乙○○所經營之美容美體護膚店一次，尚無法憑以論斷甲○○係反覆以接洽女子至該店與不特定人為性交易（即俗稱之馬伕）為謀生之職業。原判決率爾認定甲○○係以反覆載送女子與他人為性交行為並藉資謀生，有違證據裁判主義精神。㈢、甲○○於本件案發期間係在台灣省台南縣仁德鄉○○村○○路○○號提明實業有限公司任職，年薪新台幣（下同）二十四萬元，此有財政部台灣省南區國稅局九十二年度綜合所得稅各類所得資料清單可稽，顯有正當職業。原判決置此有利於甲○○之證據不論，遽
謂甲○○以媒介、容留女子與他人為性交易為常業，殊有認定事實不憑證據之違法等語。
惟查：㈠、乙○○於檢察官偵查時曾供稱：「（小姐如何幫客人按摩）類似按摩，亦需技術。（黃女有無技術）我不知道，然我承認我媒介性交易。（媒介性交易幾次）一個禮拜約三次，黃女係第一次與客人交易，我自民國九十二年十二月六日起營業，負責人方建焜不知情。（性交易內容）有半套及全套，即性交及手淫。（黃女是否係你打電話要人載來的）黃女是我打電話要人載來的。」等語不諱（見九十三年度核退字第一二八號偵查卷第十四頁），乙○○上訴意旨否認其曾自白犯罪云云，顯與卷證不符。㈡、刑事訴訟法第一百三十一條之一前段規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」本案員警於九十三年四月十三日實施搜索台南市○區○○路○○○號處所，業已獲得受搜索人乙○○及甲○○之同意，此有搜索扣押筆錄在卷可憑（見南市警四刑偵字第一四八號卷第二十二、二十三頁）。是本件搜索於法並無不符。乙○○上訴意旨指摘本件搜索不合法一節，顯屬無稽。㈢、修正前刑法上之常業犯係指職業性犯罪，以犯罪為其職業，並賴以維生即該當常業犯。倘以犯罪為職業之常業犯，縱令同時兼有其他職業，仍無礙於其常業犯罪之成立。甲○○上訴意旨所謂其於本件案發期間另有職業，不該當常業犯罪一節，法律認知，有所誤解。㈣、原判決認定乙○○、甲○○有本件共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利為常業之犯行，係以乙○○偵查中供述、甲○○警詢時供述、證人莫鳳琴之偵查中證述、黃娟娟之警詢時證述，及扣案之已使用過保險套一個（二樓Ａ三室內）、行動電話二具（內含ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ、○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡各乙張）、０ＸＸＸＸＸＸＸＸＸ號ＳＩＭ卡一張、已使用過保險套二個、衛生紙（於吧檯後垃圾內）、未使用過保險套一個（莫鳳琴所丟棄）、客戶及飯店連絡簿乙本、行動電話二具（內含ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ及○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡）等證據，參酌於吧檯後垃圾內查獲使用過之保險套二個，經法務部調查局鑑定結果：「紅色、黃色保險套經ＳＭ試劑反應檢驗法檢測均呈陽性反應。」有鑑定通知書在卷為憑，而為論斷。原審依職權之適法行使，為如原判決事實欄所載之事實認定，所敘證據取捨理由，核未違背一般經驗法則及論理法則。乙○○、甲○○其餘上訴意旨關於證據取捨之爭辯，徒憑己見，或係就原判決已有說明之事項，重為爭執，或係就原審證據之適法判斷，漫指違法，自難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十 日
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