最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０八七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院花蓮分院中華民國九十四年四月十一日第二審判決（九十
三年度上訴字第二一三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署
九十三年度偵字第九一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分
本件關於上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原判決認定上訴人於民國九十三年三月間，因唐耀東舉辦廟會，為唐耀東找來藝人助興，並支付藝人紅包費共新台幣（下同）十二萬元。上訴人認為該紅包理應由唐耀東支出，然唐耀東竟不聞問，致心生不滿，乃於九十三年四月十七日凌晨二時四十五分許，與呂逸翔基於犯意聯絡及行為分擔，共同持有扣案具有殺傷力之銀色土造鋼筆手槍（警製槍枝管制編號0000000000號）及霰彈，前往唐耀東位於台灣省花蓮縣新城鄉康樂村康樂七十六號住處，由呂逸翔對窗戶玻璃射擊三發（毀損部分未據告訴）。因而撤銷第一審關於上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分罪刑所為之科刑判決，改判仍論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在。關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。本件原審受命法官分別於九十四年一月十三日行準備程序時，訊問證人吳孟潔、黃永鍵；於九十四年一月二十日行準備程序時，訊問證人黃永鍵，又於九十四年二月二十四日行準備程序時，訊問證人黃永鍵、周平山，然原判決並未說明如何預料上開證人有不能於審判期日到場之理由，其逕於準備程序踐行審判期日之調查證據程序，揆之上開說明，難謂適法。㈡、原判決事實認定上訴人與呂逸翔基於共同持有前開改造槍枝及制式霰彈之犯意聯絡等情
，原判決主文亦諭知：「共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造手槍，累犯，…」，即諭知上訴人係與呂逸翔為共同正犯，然判決理由僅敘述：「核被告甲○○、呂逸翔此部分所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力手槍罪，及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。…（比較新舊法）」，漏未論上訴人與呂逸翔係如何成立共同正犯，則有判決理由不備，並與主文矛盾之違法。㈢、原判決認定本件具有殺傷力之銀色土造鋼筆手槍及制式霰彈，係案發後經呂逸翔供出藏匿處始起獲，但未認定上訴人與呂逸翔前往唐耀東住處時，究竟攜帶幾顆子彈，原判決未究明扣押在案之制式霰彈五顆（原扣押七顆，鑑定試射二顆，剩五顆）是否於本件案發時攜至唐耀東住處，即與扣案土造鋼筆手槍一併在上訴人論罪處刑之主文項下諭知沒收，似有可議。蓋槍、彈係呂逸翔所有，除本件前往唐耀東住處射擊當次之外，一直在呂逸翔管領之下，上訴人並非與呂逸翔一直共同持有，若未攜至犯罪現場供本件犯罪之用，則與上訴人本件犯罪不具任何關聯，即無理由在上訴人論罪處刑之主文項下諭知沒收。㈣、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又被告在審判上之自白如此，其在審判外之自白，尤應如此。原判決所援引電話監聽譯文所示：「九十三年四月十七日二時四十四分七秒：Ａ（即甲○○）對某男稱：『我在耀東他家門口』、『明天怎麼樣你都不能講哦，你不能出賣我』，同日二時五十一分五秒至二時五十五分十六秒：Ａ（即甲○○）對某男稱：『我去耀東他家玻璃都打破開三槍』、『三槍就是我開的啦』、『去他家門口開三槍玻璃全部打破明天報紙就登出來了』，同日二時五十四分五十五秒至二時五十五分五十三秒：Ａ（即甲○○）對某男稱：『我剛才去耀東家開三槍』，某男稱：『要幹什麼啊』、Ａ（即甲○○）稱：『我對他不爽啦』、『我那麼挺他他把我裝傻，他家玻璃全破』、『耀東我要找他輸贏，把我裝孝為（瘋仔）』，同日三時三分三十秒至三時五分十一秒：Ａ（即甲○○）對某女稱：『剛才去那個開手機開三支手機』、『唐耀東操你媽的』、『許孝順（應為許效舜之誤）的是他說要挺我』等語」，作為認定上訴人犯罪之證據。核其證據性質，似屬上訴人以被告身分在審判外之自白，揆之前開法條規定及闡釋，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，始具備證據能力。又上開九十三年四月十七日二時四十四分七秒監聽譯文中，上訴人既稱：「我在耀東他家門口」，則查核行動電話該次通話基地台位置，似立可究明上訴人該審判外自白是否與事實相符。原審未予調查，不能謂非應於審判期日調查之證據而未予調查
之違誤。綜上，上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
二、上訴駁回部分
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；不得上訴於第三審法院案件而上訴於第三審法院，為上訴不合法，第三審法院認為上訴有上訴不合法之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百七十六條、第三百九十五條前段定有明文。原判決關於上訴人共同傷害部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，為不得上訴於第三審法院之案件，此部分上訴不合法，揆之前開說明，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十 日 Ｑ