最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾耀聰律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 楊淑琍律師
上 訴 人 乙○
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十六年九月十二日第二審判決（九十六年
度選上訴字第八八六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九
十四年度選偵字第六五號，九十五年度選偵字第三號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠甲○○參與製作者，僅有以「國會觀察改革基金會」名義寄送之文宣，該等文宣投郵後即遭扣押，又係以訂書針訂住，無法窺悉其內容，並未完成散布或傳播行為，修正前公職人員選舉罷免法第九十二條之罪又無處罰未遂犯之規定，自應諭知無罪。又究竟有何證據足以證明該「國會觀察改革基金會」名義之文宣，已完成散發於民進黨南投縣黨員之事實？有何人曾經收到？原審雖於事實欄有此認定，卻未於理由欄內載述其為此認定之理由，自有判決理由不備之違誤。㈡甲○○只有製作署名「國會觀察改革基金會」之文宣，並未製作其他文宣。查扣之電腦中「皇上」檔案內容與卷附之文宣內容有極大出入，並無法證明署名「台大醫院」、「榮民總醫院」、「守護南投大聯盟」之文宣確係甲○○所製作。又「守護南投大聯盟」、「台大醫院」、「榮民總醫院」名義文宣之交郵投遞時間均早於署名「國會觀察改革基金會」之文宣交郵投遞時間，與同案被告丙○○供述伊在製作國會觀察改革基金會之文宣時，已收到「台大醫院」、「榮民總醫院」、「守護南投大聯盟」等文宣，而將之輸入磁片內，交給甲○○等語相符。原審判決以該電腦內之檔案內容，認定甲○○有製作署名「台大醫院」、「榮民總醫院」、「守護南投大聯盟」之文宣，顯有認定事實不依證據之違誤。㈢原審判決又以扣案之「台大醫院」、「榮民總醫
院」、「守護南投大聯盟」三份文宣記載之內容完全相同，文字大同小異，所擺放照片亦屬同一，認定三件文宣係同一版本所製作。惟查，上開文宣之照片並非私密之物，而係電腦網路均可尋得，模仿容易。且倘若三份文宣係同一人所製作，為何文字卻有不同？又何必以三個不同署名散發？原審判決均棄置不論，自有判決不備理由之違誤等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠丙○○固曾交付磁片及報章資料等物予甲○○，所為充其量係對其他共同被告之行為予以提供物理上之助力，主觀上僅有幫助之故意，奈原審就其所為究係提供物理上助力，抑或犯行之共同分擔；有無使特定之候選人不當選之意圖？均未詳加勾稽釐清，遽認丙○○與其他共同被告為共同正犯，顯未盡調查之能事，其判決當然為違背法令。㈡以「守護南投大聯盟」、「台大醫院」、「榮民總醫院」名義寄發之文宣與丙○○無關，原審對有利於丙○○之證據未予詳查，僅以該三份文宣所記載內容相同，文字大同小異，擺放照片同一，文宣紙張、顏色一致，且三份文宣製作時間與「國會觀察改革基金會」文宣之製作時間相近，即推論三份文宣係丙○○參與共同製作，又未傳訊同案被告就此案情部分到庭對質，未盡調查之能事，其判決當然為違背法令。㈢原審漏未調查內容署名為「國會觀察改革基金會」之文宣，是否已達散布程度之事實，竟仍認定丙○○有共同違反公職人員選舉罷免法犯行，其判決當然違背法令等語。上訴人乙○ （以下仍稱其原名周君祐）上訴意旨略稱：㈠本案周君祐部分，僅周君祐對第一審判決提起上訴，檢察官並未對周君祐提起第二審上訴。查原審判決與第一審判決，均以周君祐共同意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，依公職人員選舉罷免法第九十二條規定處以罪刑，其據以論罪適用之法條並未變更。然原審判決卻加重第一審判決之刑期，由有期徒刑六月變更為十月，顯已違反刑事訴訟法第三百七十條規定，其判決有不適用法則之違背法令。㈡周君祐自承幫甲○○就「鼠輩橫行」文宣排版部分之自白與事實不符，並舉出周君祐與甲○○、吳東信之談話錄音CD為證，渠二人並均具結在卷。原審徒以前開錄音內容係迴護周君祐之詞而不採，其判決有不適用法則或適用不當之違背法令。㈢本件縱認周君祐有協助甲○○共同排版情事，惟係聽從老闆吳東信之交代，且在排版後因內容過於聳動，而依吳東信之指示未再繼續製作文宣，與修正前公職人員選舉罷免法第九十二條所規定「散布謠言、傳播虛構事實之行為」不符，原判決就周君祐此部分之答辯未敘明不採之理由，有判決不備理由之當然違背法令。又周君祐既於排版後發現文宣內容不妥而中止繼續製作，乃屬因己意而中止繼續犯罪行為，應依刑法中止未遂之規定減免其刑，原判決以既遂犯論處，其判決當然違背法令。㈣周君
祐係受吳東信之命，協助甲○○為系爭文宣之美工排版，如因此觸犯刑責，充其量亦僅為幫助犯，原判決並未就周君祐如何與甲○○、丙○○有共同之犯意聯絡乙節，詳加論證，概以共犯論罪，顯有不適用法則之違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄認定之犯行，因而撤銷第一審判決關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍依民國九十六年十一月七日修正前公職人員選舉罷免法規定，分別論處上訴人等共同意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑（甲○○累犯），並均依法予以減刑。係以：甲○○、丙○○、周君祐分別於警詢、偵查及第一審審理時之陳述（包含渠等以被告身分所為之自白，及以證人身分所為之陳述），證人即共同被告陳威亨、吳東信、彰化郵局郵務士李以文於警詢、偵查中所為之證言，扣案署名「國會觀察改革基金會」函文宣其中一封，經採集指紋鑑驗後，與陳威亨指紋卡之右拇指紋相符之內政部警政署刑事警察局九十四年十一月刑紋字第０九四０一七八二四九０號鑑驗書，中央選舉委員會資料庫網站列印之南投縣第十五屆縣長選舉結果清冊、署名為「國會觀察改革基金會」文宣、製作文宣之現場示意圖、南投郵局監察登記清單、查獲現場照片，扣案之電腦主機乙台、有姓名住址之條碼三張、中華郵票（三‧五元）一九五張、磁片一片及黑函文宣（署名國會觀察改革基金會）二三一九一封、文宣黑函一袋（七十七份）、守護南投大聯盟資料一批、署名「台大醫院」、「榮民總醫院」名義之郵件共一三０六五封、署名「守護南投大聯盟」之郵件五封等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人等事後均否認參與製作、傳播以「守護南投大聯盟」、「台大醫院」及「榮民總醫院」名義寄送之文宣部分犯行，以及周君祐亦否認參與製作以「國會觀察改革基金會」名義寄送之文宣，辯稱其於警詢及偵查中之自白，係應吳東信之要求，避免連累同事楊瑤君、石宛陵云云，均不足採信，而予以指駁。並說明：證人楊瑤君、石宛陵證稱：未見過周君祐製作「養老鼠、咬布袋」（即「國會觀察改革基金會」）之文宣，且渠二人均未參與該文宣之製作等語；周君祐之工作日誌因害怕留下犯罪證據，而未記載本件工作情形，與常情尚無不符；周君祐事後與吳東信、及甲○○間之談話錄音，其中吳東信對周君祐之詢問，均沈默以對，而甲○○於錄音內容所述，與其之前證述內容及卷內其餘事證不合；均不足為有利於周君祐之認定。另「守護南投大聯盟」、「台大醫院」、「榮民總醫院」名義之文宣內
容，與扣案電腦主機中儲存之檔案內容相符，該三份記載內容相同，文字大同小異，照片亦屬同一，堪認係本於同一版本製作完成。其中「台大醫院」及「榮民總醫院」二種文宣，除名稱、地址不同外，其餘內容，與紙張、顏色等，均完全一致，顯係同出於一人所為。「台大醫院」及「榮民總醫院」之文宣內容中，亦同時載有「守護南投大聯盟」之字樣，該三份文宣顯係一貫承襲而來；再依「守護南投大聯盟」文宣之投郵時間為九十四年十月十一日、「台大醫院」、「榮民總醫院」文宣之投郵時間為同年十一月五日至同年月七日間、「國會觀察改革基金會」之文宣投郵時間為同年十一月十三日互相比對，可見製作時間相近，有接續製作之情況，堪認均為相同之人所製作。另公職人員選舉罷免法第九十二條（現已修正為第一百零四條）之所謂「散布謠言或傳播不實之事」，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件，即行為人雖不能證明言論內容為真實，但仍須行為人有相當理由確信其為真實者，方能認被告欠缺該罪故意之要件，而不以該罪相繩。但行為人不能證明其言論內容為真實，而依其所提證據資料，復無法認行為人有相當理由確信其為真實者，即非不能以誹謗罪之刑責相繩。由上開文宣內容可直接得知所指控之對象為南投縣第十五屆縣長選舉候選人丁○○本人，上訴人等對上開文宣所指述之內容，始終未能提出其何以確信丁○○有上開事實之事證，無法認渠等有相當理由確信其為真實，甚且上開用語，不僅有失中肯，依社會上一般客觀判斷，已非屬事實上之陳述，亦非就事實予以公正之評論，顯亦已逾越必要範圍與程度；上開「國會觀察改革基金會」文宣上老鼠圖像，似指涉丁○○為「一隻過街老鼠、人人喊打」，足以貶低其人格，顯已達非理性攻擊、謾罵之程度，渠等所傳播文宣內容，乃為無憑無據之事，至為明確。渠等於選舉日前，傳播上開足以毀損丁○○名譽之不實文字、圖畫，所影射、表述之內容，依一般社會通念，顯有足以使閱者對其人格評價降低，誤以為有上開文宣中所指惡行，顯足以動搖其支持者之投票意向，足徵上訴人等確有影響選情，使丁○○不當選之意圖甚明等情。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以既遂罪。原判決已說明上訴人等所為應依接續犯論以一罪，則上訴人等基於意圖使丁○○不當選之單一犯意，接續製作上開內容不實文宣而以郵寄方式傳播，其中上開
以「守護南投大聯盟」、「台大醫院」、「榮民總醫院」名義寄送之文宣，已有多件送達於收件人，自已完成傳播行為，至於渠等嗣後製作，並以「國會觀察改革基金會」名義寄送之文宣，縱然郵政機關尚未送達予各收件人收受，仍與上訴人等之犯行已屬既遂狀態之論斷無礙。原判決因認上訴人等關於此部分文宣尚未達散布或傳播之程度，應不成罪之辯解，為不可採，自不能指為違法。此部分上訴理由所指，即非適法之第三審上訴理由。㈡、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條前段所明定，惟同條但書另規定，因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。接續犯因屬於包括的一罪，故法律上就全部犯罪行為給予一次之評價，惟接續犯既係為達單一犯罪目的而以數個舉動接續進行，而所為之每一舉動均足以達成侵害同一犯罪法益之目的，故其行為次數之多寡，與處罰所適用之法律，就形式上觀察，雖無差異，但實質上所含刑罰輕重之程度，顯有不同。本件第一審認定以「國會觀察改革基金會」名義寄送之文宣部分不能證明上訴人等犯罪，而不另為無罪之諭知，原審則認該部分上訴人等亦構成犯罪，原審所認定之犯罪事實，已較第一審法院所認定者為多，實質上所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故原判決撤銷第一審之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，自屬合法。此部分周君祐上訴意旨所指，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或以與判決主旨無關之枝節問題，仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。上訴人等行為後，公職人員選舉罷免法於九十六年十一月七日修正公布時，雖將第九十二條移列為第一百零四條，惟犯罪構成要件及法定刑均未修正，自無新舊法比較適用之問題，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十 日
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