最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０二四號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十七年五月十六日第二審判決（九十七
年度上訴字第五七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十六年度偵字第一二四二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審分別論處上訴人甲○○、乙○○販賣第二級毒品罪刑（甲○○處有期徒刑九年；乙○○，累犯，處有期徒刑十一年）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。甲○○之上訴意旨略以：㈠、本件除扣案之安非他命外，並無證據證明甲○○販賣第二級毒品，依罪疑唯輕原則，即應為有利甲○○之認定。原判決論甲○○以販賣毒品罪，自屬違背法令。㈡、甲○○並無實際出售毒品犯行，行為亦僅止於預備或未遂階段，原判決論以販賣毒品既遂罪，亦屬違法等語。乙○○之上訴意旨略以：㈠、乙○○對於證據能力雖無意見，但並未捨棄對質詰問權，原判決謂乙○○捨棄對質詰問權，顯然違背法令。㈡、乙○○於審理時即陳稱所購買之五百多公克安非他命，係與綽號「坎仔輝」、「文忠」、「阿傳」、「志仔」、「阿通」等人，共同購買供吸食之用，聚集地點在台北縣五股鄉一塊空地之貨櫃屋內，以行動電話聯絡；乙○○並不認識甲○○，係透過「坎仔輝」之聯絡，甲○○才到左營高鐵車站接乙○○，乙○○被查獲時，「坎仔輝」並有打電話來，此有通聯紀錄可查。原判決未予查證，竟以乙○○不知如何聯絡「坎仔輝」等五人為由，不採乙○○之說詞，係以臆測之詞而推定事實。㈢、甲基安非他命每日正常使用劑量為二．五至二十五毫克之間，最低致死量為一公克，此乃初用者的劑量。原判決不採乙○○所辯當日購買之五百多公克安非他命，係與「坎仔輝」等六人共同購買之辯解，理由雖說明：以上開數量之毒品一個人吸食要五十四年之久等語。但花新台幣（下同）五十六萬元買的東西要用五十四年，每日花費比一包香煙還便宜，實不可能。乙○○已吸食成癮，每天之吸食量為
二至三公克並無不合理之處等語。
惟查：原判決依憑上訴人等均自承經由綽號「坎仔輝」之連絡，甲○○於民國九十六年四月二十五日上午，駕駛ZB-7418 號自用小客車，在高雄市左營高鐵站搭載乙○○後，一起至高雄縣梓官鄉○○村○○路七十五號蚵仔漁港旁之故鄉國際餐廳停車場，乙○○及甲○○兩人各以五十六萬元及二十萬元，分別向綽號「阿狗」者買受扣案之第二級毒品甲基安非他命十五包及四包之供詞；搜索扣押筆錄；扣押物品目錄表；內政部警政署刑事警察局九十六年五月十日刑鑑字第0960062738號鑑定書；現場照片；行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第0930009353號函；台灣高等法院前案紀錄表；扣案甲基安非他命十五包（驗前總毛重五一六．二公克，驗後總毛重五一六．０六公克）、甲基安非他命四包（驗前總毛重一五三．九九公克，驗後總毛重一五三．九二公克）等證據資料，認定上訴人等有本件販賣第二級毒品犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪，甲○○辯稱：係「坎仔輝」介紹伊向「阿狗」購買甲基安非他命，要伊前往搭載乙○○，所購毒品係供自己施用，並無販賣毒品意圖等語；乙○○辯稱：伊係與綽號「坎仔輝」、「文忠」、「阿通」、「志仔」、「阿傳」等人一起合資購買，並由「坎仔輝」介紹，且依其指示前往左營高鐵站等候甲○○，所購甲基安非他命係供自己及友人施用，伊並無販賣毒品之意思等語。認均非可採，已依據卷內資料，逐一予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。甲○○上訴意旨㈠指摘原判決單憑扣案毒品而為認定，係徒憑己意而任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。按毒品危害防制條例第四條各項之販賣毒品罪，以行為人意圖營利而販入或賣出毒品或二者兼而有之者，為其構成要件；該罪並不以販入後復行售出為必要，如本於營利之意圖而販入，其販賣罪即屬成立。原判決事實認定甲○○有意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命犯行，而論以販賣第二級毒品既遂罪，已敘明所憑之證據及認定之理由，於法即無違誤。甲○○上訴意旨㈡以其行為僅止預備階段或應成立販賣未遂罪，係有誤會。依卷內資料，乙○○並未聲請與同案被告甲○○對質，且於原審準備程序時，已陳明同意同案被告（即甲○○）於警詢、偵查中及第一審之陳述具有證據能力，且捨棄詰問權（見原審卷第四十一頁）；則原判決理由說明乙○○捨棄對同案被告之對質詰問權（見原判決正本第三頁），核與卷內資料相符。乙○○上訴意旨
㈠顯非依據卷內資料而為主張，自非適法。又乙○○在原審雖請求傳喚「坎仔輝」，但均未提供該「坎仔輝」之真實姓名及地址供法院傳喚，亦未請求調查通聯紀錄，且於原審審判期日，審判長訊問有無證據請求調查時，乙○○及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第七一頁），乙○○至法律審之本院，始執以指摘，其上訴意旨㈡難謂係合法之第三審上訴理由。原判決於理由欄說明：「依Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版記述：『甲基安非他命每日正常使用劑量從二．五至二十五毫克之間，其最低致死劑量為一公克，惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上』。乙○○被查獲之甲基安非他命重量及其純度為九十八％計算，其純質淨重應為四九二．四九公克。以每日正常使用劑量為二．五至二十五毫克，依成癮性最高之每日二十五毫克劑量計算，乙○○所購之甲基安非他命可以供其吸食五十四年之久。佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次不會購入大量之毒品，乙○○一次購買可供其施用五十四年之大量甲基安非他命，顯悖上述常理，足見乙○○遭扣案之甲基安非他命並非供其自己施用甚明。至乙○○雖供稱：伊每次施用甲基安非他命二至三公克云云，然其所述施用毒品之用量顯然超出上開文獻記述之甲基安非他命最低致死劑量一公克甚多，其所辯顯與常理不符，不可採信」等語（見原判決正本第五頁至第六頁）。按犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。原判決綜合卷內證據資料，認定乙○○有意圖營利而販入第二級毒品犯行，於法並無違誤。乙○○上訴意旨㈢並未依據卷內資料具體指明原判決此部分究係如何違背法令，且係徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，單純為事實上之爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使，為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜此，應認上訴人等之上訴俱屬違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 九 日 Ｑ