最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０二二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十六年十一月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠
字第二九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度
偵字第四九二五、七三六五、九三三二號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（甲○○處有期徒刑二年；乙○○、丙○○各處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；丁○○處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）。上訴人等之共同上訴意旨略以：㈠、原判決於事實欄認定甲○○等係打電話與不特定人約定：「如簽中，扣除成本後，其餘彩金對半分款」等情，惟附表（指原判決附表，下同）壹所示之被害人等均於下注簽中後扣除成本，再將其餘半數彩金匯入指定帳戶，則被害人之財產並未減少，其等是否因此受有損害？原判決對此並未明白認定及說明，有理由不備之違法。㈡、原判決認定上訴人等犯罪，係依附表壹所列被害人在警詢之陳述、共犯闕僑佑、乙○○、丙○○、莊青燕、羅雅冠、林豐池、丁○○、陳自宗、詹忠正、林曉蘭、傅秀娟、林妹英、黃曉菊及大陸籍女子唐英、陳巧英、鄭雲等人於警詢、偵查中之陳述，作為主要論據。惟上開陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原判決未說明其符合何項法律之規定而具有證據能力，採為論罪之依據，亦有不載理由之違法。㈢、原判決主文諭知：「附表貳編號一之㈡（除現金新台幣二十五萬元外）所示之物均沒收」，其上開附表內含「電話費收據八張」，然理由欄記載：「扣案之電話費收據係繳納電話費之憑證，非供犯罪之用……不予宣告沒收」，對於
電話費收據八張是否沒收，有主文與理由矛盾之違法。且事實欄認定：「警方於民國九十三年二月四日扣得附表貳編號一之㈡甲○○所有之物」等情，然依該附表貳編號一之㈡係記載：「電話費收據八張」，惟理由欄卻記載：「有被查獲之甲○○所有供犯罪所用如附表貳編號一之㈡所示之物（除現金新台幣二十五萬元外）、電話費收據四張」，似認警方於九十三年二月四日扣得之物品，另有電話費收據四張，其事實之認定與理由之說明互相矛盾。㈣、原判決事實欄記載：「警方於九十三年五月十三日扣得如附表貳編號一之㈢所示甲○○所有供犯罪所用之物，並電話費收據四張」；理由欄記載：「有被查獲之甲○○所有供犯罪所用如附表貳編號一之㈢所示之物扣案……」；惟上開附表內並未記載另有扣得電話費收據四張，原判決事實及理由互相矛盾等語。甲○○、丙○○之共同上訴意旨另以：附表壹編號４之李耀隆、編號20之許光顯、編號21之盧嘉盛、編號22之陳宏棋，均於警詢中陳述：「伊並未下注簽賭，伊係怕惹麻煩才依指示匯錢」等語。原判決竟認李耀隆等四人亦係因誤信來電者確為香港彩券局人員而受煽惑簽賭，因恰巧中獎而依指示匯款等情，有認定事實與所採之證據不符之違法等語。甲○○上訴意旨另以：依附表壹所載之匯款時間，其中編號26之蘇金煌，係在事實欄所認定甲○○最早於九十二年十月間僱用大陸女子鄭雲撥打電話給彼等之前即已匯款；另編號56之施錫陽、編號64之林清潭、編號100 之林士傑，係在甲○○於九十三年五月十三日被查獲後匯款，則上開蘇金煌等人之匯款，應與甲○○無關，原判決就此未予說明，有判決理由不備之違法等語。乙○○、丁○○之共同上訴意旨另以：原判決事實欄認定丁○○、乙○○分別自九十二年十一月底、九十三年一月間起受僱於甲○○，並自受僱之日起至被查獲之日止，與甲○○共犯常業詐欺罪；然丁○○、乙○○係分別於九十三年二月四日、九十三年五月十三日為警查獲，則依附表壹之記載，在九十三年一月之前或九十三年五月十三日之後匯款者即與乙○○無關；另依附表壹所載，其中編號８之黃明宏係在丁○○受僱期間內匯款，其餘潘裕照等多人既非於丁○○受僱期間匯款，該部分與丁○○無關。原判決認丁○○就該部分亦應負責及乙○○應就附表壹所列全部犯罪事實負共同正犯之責，均有理由矛盾之違法等語。
惟查：原判決依憑甲○○自承有原判決事實欄所載之犯行、乙○○、丙○○自承有原判決事實欄二之㈡、㈢所載犯行、丁○○自承有原判決事實欄二之㈡所載犯行之供詞；共同正犯闕僑佑、詹忠正、林曉蘭、傅秀娟、林妹英、黃曉菊及大陸籍女子唐英、陳巧英、鄭雲、張永忠之供詞；證人陳銘堂、鍾秀枝之證詞；如附表壹所列之被害人潘裕照等人之指訴；大陸地區人民進入台灣地
區旅行申請書、保證書、結婚證書、委託書、戶籍謄本、大陸人民申請來台查詢表及如附表壹所列被害人等之匯款單及附表貳所列查獲物品等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之常業詐欺犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯詐欺罪，辯稱：伊等並未要求客戶先行匯款作為入會費方給予明牌，而係與客戶約定如所報明牌有簽中時始依下注之款項比例或誠意交付分紅彩金等語；甲○○另辯稱：伊並未令受僱人自稱係香港人士，伊與受僱人均不會說香港話，被害人也知道伊等不是香港人，伊等只提供號碼告知中獎時再給吃紅等語；丁○○另辯稱：伊未佯稱係香港人士，係以科技方法算出號碼提供客戶等語；認均非可採，已依據卷內資料，予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。且按修正刪除前之刑法第三百四十條常業詐欺罪，係以基於常業之犯意，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。原判決理由說明上訴人等打電話向被害人謊稱任職香港彩券局，可提供香港六合彩明牌號碼等語，實則隨機提供訛造之號碼，即是施行詐術，被害人於中獎後匯款予上訴人等指定之帳戶，即是交付財物，使被害人等受有損害，據認上訴人等常業詐欺，於法並無不合。上訴人等共同上訴意旨㈠泛以被害人之財產並未減少而執以指摘，係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有同法第一百五十九條之五第一項規定之同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。原判決理由說明：「證據能力部分：本案全部卷證所涵括之證據（包括證人、共犯於審判外之陳述），公訴人、被告等（指上訴人等）對證據能力均未異議，是後述所引用證據之證據能力均無疑義」等語（見原判決正本第六頁）。就判決所採被告以外之人於審判外之陳述認具證據能力，已說明其理由。上訴人等共同上訴意旨㈡指摘原判決未就所採被告以外之人於審判外之陳述說明理由云云，自非依據卷內資料而為主張。原判決主文宣告沒收其附表貳編號一之㈡所列物品（現金新台幣二十五萬元除外），雖其附表貳編
號一之㈡所列物品包括扣案之電話費收據八張（見原判決正本第二十七頁）。但原判決理由說明：「查獲扣案之電話費收據係繳納電話費之憑證，非供犯罪所用，……不予宣告沒收」等語（見原判決正本第七頁），已附具理由詳敘上開扣案之電話費收據不在沒收之列，因其主文未詳列沒收物品之項目，是上開情形係原判決因附表贅載理由內已經說明與本件犯罪無關之電話費收據八張所致，且此項贅載，於上訴人等並非不利。又依卷內資料及原判決事實之認定，本案另扣押電話費收據四張，係事實欄二之㈢所載於九十三年五月十三日下午五時五十五分許，在台中市○○○街三號七樓查獲之物品（見原判決正本第五頁、偵字第九三三二號卷第五五頁）；原判決於理由欄乙之二（即事實欄二之㈡部分），引用電話費收據四張為依據，雖有誤會（見原判決正本第六頁），惟原判決認定上訴人等有該部分事實，並非專以該電話費收據為證，是除去該部分，於判決結果不生影響。又原判決理由已說明查獲之電話費收據不予宣告沒收，如前所述，且其附表貳編號一之㈢內，亦未列有電話費收據四張，則其關於事實欄二之㈢部分，於理由欄內未引用該電話費收據四紙為證據，亦無矛盾。上訴人等共同上訴意旨㈢、㈣、亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。原判決已就附表壹編號４之被害人李耀隆、編號20之被害人許光顯、編號21之被害人盧嘉盛、編號22之被害人陳宏棋等四人於警詢時，均稱不理來電報明牌之人，沒有下注簽賭，是怕惹麻煩才依指示匯款等語，認不足採為有利上訴人之認定，於理由欄說明以該四人所述，實係因不願承認簽賭所致，且渠等上開警詢中所述，與情理有違。況上訴人等係以打電話行騙而被害人等受煽惑而簽賭香港六合彩，上訴人等仍應構成犯罪等語（見原判決正本第十八頁）。所為論斷核與卷內資料相符，判決並無違誤。甲○○、丙○○二人此部分共同上訴意旨，另以被害人李耀隆等在警詢中供稱未下注而執以指摘，係就原判決無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，且於理由內已詳予說明之事項，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。原判決事實認定，甲○○係自九十一年七、八月開始本件犯罪（見原判決正本第二頁），且依卷內資料，甲○○在第一審即供明蘇金明係受僱於伊（見訴字卷第一三三頁），被害人蘇金煌於警詢中供稱：該部分係蘇金明打電話向伊詐騙等語，而依卷附蘇金煌之匯款單影本，其款項係分別於九十一年六月二十一日、九十一年九月四日各匯出七千元至蘇金明帳戶（見同卷第十五頁反面、第十六頁）。則原判決就此部分，以蘇金明係受僱於甲○○，受甲○○之指示而為，甲○○自應同負責任，於法尚無不合。再依卷內資料，編號56之施錫陽、編號64之林清潭及編號100 之林士傑之匯款日期雖在甲○○九十三年五月十三
日被警查獲之後匯款，惟其匯款之帳戶（鍾秀枝、蘇金明帳戶）係甲○○提供被害人匯款之帳戶，應係甲○○等人實行詐欺行為，而結果發生在其遭查獲後，原判決認係犯罪事實之一部分，於法尚無違誤。甲○○單獨上訴意旨另就此部分執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由已敘明上訴人乙○○、丁○○等依原判決事實欄記載之時間及各自受僱期間，就常業詐欺犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔（見原判決正本第十五頁）。乙○○、丁○○二人此部分共同上訴意旨另以渠等犯罪時間應自受僱時起，兩人不應對原判決附表所列全部犯罪事實負責等語執以指摘，不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使，為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上所述，應認上訴人等之上訴俱屬違背法律上之程式，均予駁回。又上訴人對重罪之常業詐欺部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則分別屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之輕罪即上訴人等所犯刑法第一百五十三條第一款煽惑他人賭博部分及甲○○另犯違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項部分，亦無從併予實體上審判，自應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 九 日 H