最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０二０號
上 訴 人 甲○○
300號
選任辯護人 郭隆偉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十七年四月二十二日第二審更審判決（九十六
年度重上更㈢字第一六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十五年度偵字第一六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍依刑法第五十九條酌減其刑後，論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑八年二月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人自民國九十四年九月間起至九十五年一月十六日止，先後十五次將數量不詳之第一級毒品海洛因販賣予李明庭，並向李明庭收取總計新台幣（下同）三萬九千元之價款；惟該部分事實除李明庭之證述外，檢警既已調取上訴人所使用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，却未命李明庭依憑該份雙向通聯紀錄明確指出究係何時與上訴人聯絡購買海洛因毒品，自與刑事訴訟法第一百六十五條之一第一項之規定有違，且使上訴人因此而無從提出不在場之反證，亦無從據此通聯紀錄證明李明庭之證述與事實相符。（二）證人李明庭於事發當天確係因毒癮發作，加上父母不讓其出門，乃電請上訴人送三包海洛因至其住處；衡諸一般毒品交易常情，殊少於光天化日之下，由販毒者親自將毒品送往購買者家中之理；上訴人辯稱係以原價轉讓海洛因毒品三小包予李明庭等語，與實情相符。況且上訴人於偵查中亦供稱：「（問：李明庭何時說要拿三千元給你？）我一回頭，李就叫我，李之母也跑出，李當時告訴李之母說他欠我三千元，要李之母拿三千元給我，李之母覺得奇怪，也跑去看，後來李明庭先拿到煙盒，李之母過去搶，把煙盒搶走，他們兩個邊搶邊走進家裡，並且扭打在地上，後來我進去他們家問李明庭你們在搶什麼，我要李明庭把煙盒放開」，則原判決採納李明庭之證述，作為判決之基礎，顯與經驗法則不符。（三）販賣第一級毒品罪之
刑責非輕，其犯罪事實之認定，應採嚴格之證明，而證人之證言，常隨個人喜怒、記憶情況有所出入，屬較不可靠之證據方法，原審捨棄較強之物證（即電話通聯紀錄），而採納證人李明庭之證言，自屬不當等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料並依憑調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁；復就證人李明庭所證關於向上訴人購買海洛因毒品之次數前後稍有不一部分，說明其取捨認定之理由。另又說明認定上訴人販賣海洛因毒品予李明庭旨在營利所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、證據調查未盡等違背法令之情形。上訴意旨（二）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，仍執原判決已詳細敘明不予採納之上訴人否認犯罪辯解，指摘原審採證違背證據法則，顯非依據卷內資料而為主張。再依原判決理由說明，係以證人李明庭先後於偵查、第一審及原審之證述、證人張玉新、李武郎、陳文涼分別在偵查、第一審或原法院上訴審之證言，與上訴人持用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、台中縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、查獲現場暨扣案物品相片多張及扣押之白粉三包經送法務部調查局鑑定結果，發現均含毒品海洛因之成分（驗餘合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克），有該局九十五年三月十三日調科壹字第１２００１７４７０號鑑定通知書一紙在卷可稽等證據資料，相互印證，認定上訴人有先後十五次販賣海洛因毒品予李明庭既遂及一次販賣海洛因毒品予李明庭未遂之犯行，既非以李明庭之證述，作為認定上開事實之唯一證據；亦未捨棄上訴人所使用行動電話之雙向通聯紀錄為事實認定之依據。上訴意旨（一）、（二）執以指摘原判決違背法令各節，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於卷附上訴人所使用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，原審審判長於審判期日以向檢察官、上訴人及其指定辯護人提示並告以要旨之方式，命渠等表示意見，而踐行上揭書證之證據調查程序時，渠等均答稱：「無」（見原審卷第五五頁背面），此部分調查證據之程序，與刑事訴訟法第一百六十五條及同法第一百六十五條之一之規定，並無不符。另原審審判長於審判期日詢問上訴人及其指定辯護人：「還有無其他證據調查？」，亦均答稱：「無」（見原審卷第五八頁）。上訴意旨（一）至法律審之本院始又執原審未依憑該份雙向通聯紀錄調查上訴人販賣海洛因毒品之明確時間云云，指摘原判決違法，係非依據卷內資料而為主張。況且犯罪時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決書關於犯罪時間之記載，旨在辨別犯罪之
個別性，故依訴訟資料所為之記載，若已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題，更不得執為第三審上訴之適法理由。上訴意旨（一）就原判決認定事實如何違背法令，並未具體指摘，徒執已可得而定之原判決犯罪時間認定，為提起第三審上訴之理由，自非合法。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十四 日 Ｑ