最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０一二號
上 訴 人 甲○○
（
選任辯護人 李明諭律師
陳逸華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年五月二日第二審判決（九十六年度上訴字第五０
三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第
一八四四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人曾祥國於警詢及檢察官訊問時所為證述，並有曾祥國持用門號0000000000或0000000000、上訴人甲○○持用門號0000000000之行動電話於民國九十五年七月十六日、十九日所為通話之通訊監察譯文在卷可稽，及經警於九十五年八月一日，在台北縣汐止市○○○路一七九號十一樓上訴人租住處（下稱樟樹一路房屋），搜索查獲之白色粉末四包扣案可資佐證。而上開白色粉末經法務部調查局鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重一二二．三七公克（空包裝總重三．八三公克）等情，有卷附該局九十五年八月二十八日調科壹字第０九五二三００六四二０號鑑定書可據。對於上訴人所辯：伊與曾祥國並非熟識，從未販賣海洛因予曾祥國。樟樹一路房屋並非伊所承租，而係伊友人綽號「小余」夫妻租用，警方搜索查獲之海洛因等物，並非伊所有，係綽號「阿富」之人所有云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明上訴人前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就罰金刑部分加重）。上訴人本身染有施用海洛因惡習，其販賣海洛因一次，所得僅新台幣（下同）二萬一千元，致罹法定本刑為死刑或無期徒刑之販賣第一級毒品罪重典，誠屬情輕法重，衡其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定
，酌予減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論以上訴人販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十六年，並諭知扣案之海洛因四包（合計淨重一二二．三七公克）沒收銷燬之；海洛因外包裝四個沒收；未扣案之犯罪所得二萬一千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人雖有於空白之自願受搜索同意書簽名，惟警員係表示要搜索台北縣中和市○○路三０五巷五弄二六號五樓上訴人住處，詎警員卻將上訴人帶往樟樹一路房屋，上訴人向警員表示其非樟樹一路房屋住戶，無權同意警員進入屋內搜索，亦無鑰匙開門，警員乃按對講機聯絡，由在屋內之人開門。而卷內並無任何證據足證上訴人係樟樹一路房屋承租人，警員所為搜索並不合法，經搜索取得之證據，自無證據能力。㈡⑴上訴人於原審一再抗辯並未承租樟樹一路房屋，無權同意搜索，警員所為搜索並不合法，為此聲請原審向財政部台灣省北區國稅局函查樟樹一路房屋所有權人胡瑜珊有無於九十五年度申報租賃所得，並請檢附租賃契約供參，攸關上訴人有無權利同意警員搜索樟樹一路房屋，應有調查必要。⑵證人即執行搜索警員張貞勝於第一審證稱：警方搜索樟樹一路房屋，係由上訴人上前敲門，由屋內一名女子應門。上訴人當時有表示樟樹一路房屋係其承租，且警方之前以通訊監察或跟監方式監控上訴人，得知上訴人幾乎都在樟樹一路房屋等語。足證警方搜索時有一名女子在場，警方並有監控上訴人。上開女子及警方監控上訴人所取得資料，自屬證明上訴人有無實際居住樟樹一路房屋之重要證據，即有調查必要。詎原審就上述證據均未予調查，即認定上訴人居住在樟樹一路房屋，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢卷附上訴人與曾祥國之通訊監察譯文顯示，上訴人係稱呼曾祥國為「阿興」，而檢察官於九十五年八月二十一日訊問上訴人時，並未提供曾祥國之照片供上訴人辨識，上訴人不知檢察官所指曾祥國即係「阿興」其人，方表示並不認識曾祥國。原審竟認為上訴人於檢察官訊問時供述不認識曾祥國，係因心虛而欲蓋彌彰，據以為不利於上訴人之認定，實屬率斷。㈣曾祥國於第一審證述：伊未向上訴人購買海洛因，伊於警詢及檢察官訊問指證有向上訴人購買海洛因，係因伊積欠上訴人金錢，又聽聞上訴人有販賣海洛因，才跟警員表示有向上訴人購買海洛因；於原審證稱：伊未向上訴人購買海洛因，因警員跟伊表示上訴人有說向伊購買海洛因，伊才於警詢陳述有向上訴人購買海洛因。偵查卷第九四、九五頁所示有關伊與上訴人三次以行動電話通話之通訊監察譯文，並非交談買賣海洛因，至於係談論何事，伊已經忘記等語。則曾祥國於第一審及原審一再
明確證述，其未向上訴人購買海洛因，原判決所指通訊監察譯文亦與買賣海洛因無涉，又該三次通話時間係九十五年七月十六日（一次）及同年月十九日（二次），與曾祥國於警詢所稱係九十五年七月初（按依警詢筆錄記載應係七月份，見偵查卷第一四八頁）向上訴人購買海洛因等情，所指時間並不符合。原審率為採信並無證據能力之曾祥國於警詢所為陳述，及上訴人與曾祥國間與買賣海洛因並不相干之通話內容，據以認定上訴人販賣海洛因予曾祥國，所為採證違反經驗法則及論理法則。㈤上訴人於九十五年八月一日即為警逮捕，警方卻於同年月八日才詢問曾祥國，而以不法誘導及刑求方式，使曾祥國為不利於上訴人之指證，取得證據顯有違法云云。經查：㈠⑴原判決敘明上訴人已於自願受搜索同意書簽名，又迭於警詢及檢察官訊問時，供述其居住在樟樹一路房屋，並參酌上訴人與曾祥國（按即「阿興」）於九十五年七月十六日、十九日持用行動電話所為通話之通訊監察譯文顯示，上訴人通話所使用基地台位在台北縣汐止市○○○路一三０號或一七五號；又證人張貞勝於第一審證述，由實施通訊監察及跟監所得資料，可以確定上訴人居住在樟樹一路房屋，上訴人曾表示租用樟樹一路房屋，亦承認屋內衣服為其所有；再證人王三仁於第一審證述，其有前往樟樹一路房屋找過上訴人，因上訴人表示正在該處；證人曾祥國於第一審證述，其前往樟樹一路房屋找過上訴人三、四次，上訴人都在等語，足認上訴人確實居住在樟樹一路房屋，其所辯並未居住在樟樹一路房屋，無權同意搜索，於空白之自願受搜索同意書簽名，係同意搜索台北縣中和市○○路三０五巷五弄二六號五樓住處，並非樟樹一路房屋等情，不足採信。則警員經上訴人出於自願性同意而搜索樟樹一路房屋，自屬合法，所取得之海洛因等物，即有證據能力，原判決已於理由內詳加說明（見原判決理由壹、三），於法無違。⑵原判決說明被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。曾祥國於第一審及原審均未指稱其於警詢時有遭不法取供；又證人張貞勝於第一審亦證述，並未以強暴、脅迫等不法方式，對曾祥國取供等情，足認曾祥國於警詢中所為陳述，係出於自由意志無訛。曾祥國於警詢之陳述，既與其於審判中所為陳述，並不一致，依其於警詢當時之客觀環境及條件加以觀察可知，曾祥國先前於警詢證述其向上訴人購買海洛因之數量、交易時間、地點及金額等過程，核與其於檢察官訊問時所證述情節，大致相符。以曾祥國於警詢之陳述，與交易海洛因時間較為接近，記憶比較清晰，且未受他人左右；而其於第一審及原審之陳述，或因時隔日久，記憶已經模糊，或因考量與上
訴人原本相識，昧於人情，故為有利於上訴人之說詞。堪認曾祥國先前於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，有證據能力（見原判決理由壹、一），亦屬適法。㈡證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就何以採取曾祥國於警詢及檢察官訊問時之指證，而不採取其於第一審及原審所為證詞等情，已詳為闡述其認定之理由（見原判決理由壹、一及貳、一、㈠）。原判決綜合曾祥國於警詢、檢察官訊問時之陳述，及卷附上訴人與曾祥國所為通話之通訊監察譯文，並參酌在上訴人租住處查獲海洛因，審以上訴人於檢察官訊問時急於撇清其與曾祥國相識之情，而虛偽供述並不認識曾祥國等情，據以認定上訴人販賣海洛因予曾祥國，尚無不合。至於曾祥國雖於警詢證述，其係於九十五年七月份向上訴人購買海洛因，詳細時間已不記得；於檢察官訊問時證稱，其係於九十五年七月初向上訴人購買海洛因，惟既已事過境遷，曾祥國於警詢或檢察官訊問時所陳購買海洛因之時間，未必正確無訛，然相差無多。通訊監察所得上訴人與曾祥國之通話內容雖僅及於相約在樟樹一路房屋見面，而未直接提及買賣海洛因，惟以之作為曾祥國指證向上訴人購買海洛因之補強證據，並無不可。又原判決佐以實施通訊監察所得上訴人與曾祥國通話之時間及內容，認定上訴人係於九十五年七月間，販賣海洛因予曾祥國，而非九十五年七月初，仍合於事理。原判決所為論斷，尚屬合於經驗法則及論理法則，並無上訴意旨所稱採證違法可言。另上訴人倘於檢察官訊以有無曾祥國所稱上訴人在樟樹一路房屋出售海洛因予曾祥國一事，並不明瞭檢察官所指曾祥國究係何人？理應即時向檢察官陳明其情，俾詳加辯解，而非於檢察官又訊以是否認識曾祥國，逕行供稱並不認識曾祥國（見偵查卷第一一三頁）。上訴意旨所稱上訴人係因不知檢察官所指曾祥國，即係與其通話之「阿興」，始供稱並不認識曾祥國，並非出於心虛云云，並不足取。原判決認定上訴人於檢察官訊問時供述不認識曾祥國其人，係因心虛而欲蓋彌彰，亦與事理無違。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫
無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，欠缺其調查之必要性，原審未依職權或依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。上訴人於原審之辯護人固於九十七年二月四日具狀聲請傳喚樟樹一路房屋所有權人胡瑜珊，及向財政部台灣省北區國稅局函查樟樹一路房屋所有權人胡瑜珊有無於九十五年度申報租賃所得，並請檢附租賃契約供參（見原審卷第八九、九０頁）。惟原審九十七年三月三日行準備程序時，上訴人於原審之辯護人於法官訊以尚有何證據聲請調查時，僅陳稱聲請傳喚胡瑜珊，並未及於上述聲請函查事項（見原審卷第一一四頁背面），原審乃依聲請傳喚胡瑜珊於審判期日到庭調查。原審九十七年四月十八日審判期日，於調查證人即胡瑜珊之子葉敏政後，審判長訊以尚有何證據聲請調查時，上訴人及其辯護人一致陳稱「無」（見原審卷第一六五頁）。原判決說明證人葉敏政於原審證述：樟樹一路房屋所有權人胡瑜珊係伊母親，胡瑜珊已出國多年，樟樹一路房屋由伊管理並出租，伊出租予何人已無法指認，租賃契約已經遺失等語，因待證事實已明，上訴人聲請傳喚胡瑜珊調查，並無必要（見原判決理由壹、三）。又上訴人於原審並未聲請傳喚所謂警方搜索時在場之女子，卷內亦無該名女子之年籍資料，自屬無從調查。而原審已調查審酌警方實施通訊監察所得通訊監察譯文資料，資為認定上訴人居住在樟樹一路房屋所憑證據之一，並非未為調查。審以房屋所有權人有無與承租人簽訂租賃契約、與何人簽訂、是否申報租賃所得，亦難認與認定房屋係何人實際居住使用，有重要關聯性，而有調查必要。上訴意旨所指函查胡瑜珊有無申報租賃所得等項，即屬無益之調查，原審未予調查，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨仍執前詞，置原判決所為明確論斷於不顧，就原審取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，任憑己見，或就證據自為不同之評價，或再為事實上之爭執，或漫事指為違法，均與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 八 日 H