臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1283號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何吉松
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝
字第1282號、105年度偵字第21433號），本院判決如下：
主 文
何吉松犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴殺人未遂部分無罪。
犯罪事實
一、何吉松前於民國102 年間因施用第一級毒品案件，經本院以 102 年度訴字第1401號判決判處有期徒刑8 月確定，於102 年10月23日入監執行，於103 年6 月22日縮刑期滿執行完畢 出監。詎仍不知悔改，於105 年2 月4 日下午2 時40分許， 在臺中市○○區○○路○○巷0 號蔡汶宗之住處庭院，因細 故與蔡汶宗發生爭執，竟基於傷害人身體之犯意，徒手推倒 蔡汶宗，致使蔡汶宗撞到置放於該處之桌子，因而受有雙手 臂擦挫傷、前胸壁擦挫傷、左小腿擦挫傷及右小腿擦挫傷之 傷害。
二、案經蔡汶宗訴由臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人蔡汶宗、蔡李碧月於檢察官偵訊中經具結後所為之陳 述，本院審酌證人蔡汶宗、蔡李碧月於檢察官偵訊時係經檢 察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具 結，衡情證人蔡汶宗、蔡李碧月自必小心謹慎以免觸犯偽證
罪，且被告何吉松及其辯護人於本院準備程序、審理時亦均 未提出、主張任何可供證明證人蔡汶宗、蔡李碧月於檢察官 偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客 觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人蔡汶宗、蔡李 碧月於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有 證據能力。
㈡次按醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病 歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前 項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別 及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診 日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療 、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行 醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就 醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定製作病歷，此一 病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文 書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構 成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求 醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分， 仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書 ，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第 159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀 錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬 本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號判決意 旨參照）。卷附之童綜合醫院診斷書1 份，既屬醫師為執行 醫療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159 條之 4 第2 款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。 ㈢末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭一、二所述外，其餘判決內所引用 之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之
人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法 第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力， 然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，然此 部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告及其 辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第27頁 反面），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據 時，就此等事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院卷第59頁反面至第62頁反面），本院審認上開 證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。二、實體部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告何吉松於本院準備程序、審理時坦 承不諱（見本院卷第27、61頁），核與證人蔡汶宗、蔡李碧 月於警詢、偵查中所述之情節相符（見105 年度偵字第0000 0 號卷第18至21、40至41頁），復有職務報告、童綜合醫院 診斷證明書、刑案現場測繪圖各1 份附卷可稽（見105 年度 偵字第11825 號卷第12、24、25頁），是被告前開自白核與 事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開傷害之犯行 ，洵堪認定，應依法論科。
㈡核被告何吉松所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。又 被告前於102 年間因施用第一級毒品案件，經本院以102 年 度訴字第1401號判決判處有期徒刑8 月確定，於102 年10月 23日入監執行，於103 年6 月22日縮刑期滿執行完畢出監乙 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被 告僅因細故即率爾傷害告訴人蔡汶宗，致使告訴人受有傷害 ，且對於社會秩序有不良之影響，所為實屬不該，惟念其犯 後坦承犯行，顯有悔悟之心，告訴人所受之傷害並非嚴重， 另衡酌被告本案犯罪之動機、手段、情節及其國中肄業、之 前從事過捆工、月收入新臺幣（下同）3 、4 萬元、家裡有 父母、哥哥之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀， 量處如主文第1 項所示之刑，並諭知以1,000 元折算1 日之 易科罰金折算標準，以資懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告何吉松因與陳信宏前有仇怨，陳信宏因 另案之槍砲案件向臺中市政府警察局清水分局偵查佐陳稱： 何吉松為另案槍砲案件之共犯等情，因偵辦案件之需要，陳 信宏遂於105 年8 月11日下午，以門號0000000000號電聯被
告何吉松表示：要向被告何吉松購買毒品，並交代被告何吉 松帶該槍枝出門等語，並夥同偵查佐一同前往相約之臺中市 沙鹿區臺灣大道與晉武路交岔路口之OK便利超商。被告何吉 松因認陳信宏與其相約見面係與其拚生死，竟基於殺人之犯 意，於腰際間藏放開山刀，先行於上開OK便利超商前等候， 於同日下午4 時10分許，在上開OK便利超商前，被告何吉松 見陳信宏駕駛其平日使用之車輛前來，上開車輛有人下車時 ，竟將其原先預藏於腰際間之開山刀抽出，手持開山刀砍殺 自陳信宏車輛下車之陳信宏等人，幸因車上之偵查佐等人及 時制伏被告何吉松，始未造成人員傷亡而殺人未遂，因認被 告何吉松涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照）。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上之證 明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實 所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯
罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年 度台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人與被告係處於 對立地位，其提起告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是 其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高 法院92年度台上字第1878號判決意旨參照）。亦即，告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存 在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院87年度台 上字第2176號判決意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第 1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參 照）。
四、本案公訴意旨認被告何吉松涉犯上揭殺人未遂罪嫌，無非係 以被告於警詢、偵查中之供述，證人陳信宏於警詢、偵查中 之證述，臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣案開山刀照片、行車紀錄器光碟、翻拍照片及扣案 之開山刀為其論罪之依據。而訊據被告何吉松固坦承有於上 開時、地，攜帶開山刀在OK便利超商前等候陳信宏之事實， 惟堅決否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有殺人的意思， 伊不知道他們是警察，伊以為他們是陳信宏叫來的人，伊把 刀子抽出來只是要嚇嚇他們而已等語。
五、經查：
㈠按刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，端在行為人 犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人 死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至 告訴人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部 位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證 ，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未 遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客 觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷，故不 能僅因告訴人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始 即有殺害告訴人之犯意（最高法院18年上字第1309號、19年 上字第718 號、20年非字第104 號、55年台上字第1703號判 例、69年度台上字第5155號、77年度台上字第4246號、90年 度台上字第1897號、93年度台上字第618 號、94年度台上字
第6857號判決意旨可資參照）。查本案經本院勘驗偵查卷附 之蒐證錄影光碟結果：「該蒐證錄影係由警員所駕駛之自小 客車（非警車）內之行車紀錄器所拍攝，警員所駕駛之上開 自小客車前方有一輛白色自小客車，白色自小客車與裝置行 車紀錄器之自小客車在臺灣大道左轉晉武路，白色自小客車 停在OK便利商店後，何吉松即站立在白色自小客車之駕駛座 車門旁，左後車門及右前車門打開，有2 名男子下車（未著 警員制服），左後車門下車之男子隨即上前抓住何吉松，何 吉松轉身逃跑，並以右手抽出掛在腰際間之開山刀，（之後 裝置行車紀錄器之自小客車超越白色自小客車，未攝錄到何 吉松持刀揮舞之畫面），之後錄影畫面出現右前車門下車之 男子上前幫忙壓制何吉松，並緊握住何吉松右手，何吉松改 以左手持開山刀亂揮，隨即被裝置行車紀錄器自小客車下車 之2 男1 女（均未著警員制服）共同壓制，並由該名女子將 何吉松手中之開山刀搶下，其中1 名男子對何吉松稱：『（ 台語）幹，沖三小，警察啦，幹』，4 名男子繼續壓制何吉 松，該名女子回車上拿手銬及腳鐐，由該名女子將何吉松上 手銬及腳鐐而逮捕」，有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本 院卷第39頁），依上開勘驗結果所示，有2 名男子下車，左 後車門下車之男子上前抓住被告何吉松時，被告何吉松係先 轉身逃跑，再以右手抽出掛在腰際間之開山刀，核與被告所 辯以為下車之人係陳信宏叫來的人，抽出開山刀只是要嚇嚇 他們而已之情節相符，且衡情倘若被告斯時確有致人於死之 意，在上開自小客車停車後，被告站立在自小客車之駕駛座 車門旁時，即可抽出開山刀對下車之人或在車內之人加以砍 殺，而非等到有人下車後才轉身逃跑並抽出開山刀，是尚難 僅以被告持有開山刀，並有於遭壓制時持刀揮舞之舉動，即 謂被告主觀上係基於殺人之犯意，而該當殺人未遂罪責。 ㈡證人陳信宏雖於警詢時證稱：伊是於105 年8 月11日15時55 分許，先以伊的行動電話0000000000打給何吉松0000000000 門號，約何吉松騙他要向他拿毒品，叫他記得拿那支（槍） 出來，何吉松回答說好，約於16時20分許，伊和警方到達現 場，何吉松已經在超商等伊，車停好後警方從伊車子內下車 ，警方就上前攔查何吉松，警方尚未表明身分，何吉松就從 腰際抽出開山刀攻擊警方，伊看到也上前阻止何吉松攻擊， 現場何吉松有受傷，左手的食指、中指及無名指被刀劃傷， 何吉松自己劃到的，傷口看起來很深，另外伊在阻止何吉松 攻擊警方時右手拇指有被何吉松的刀子劃傷，傷口很小等語 （見105 年度偵字第21433 號卷第24頁）；復於偵查中具結 證稱：105 年8 月11日是伊約何吉松出來，是警察叫伊交槍
出來，伊就約何吉松出來，當時伊自己開車載2 個警察，後 面還有一台車，一開始伊沒有下車，是2 個警察先下車，何 吉松拿刀要砍警察，伊就下車搶何吉松的刀，警察都穿便服 ，何吉松拿刀不是要砍伊，是要砍警察，伊是下去幫忙，一 開始伊有搖下駕駛座的車窗，何吉松也沒有跑，也還沒有拿 刀，是看到警察下車就拿刀出來等語（見105 年度偵字第00 000 號卷第60頁）；再於本院審理時具結證稱：105 年8 月 11日下午有跟被告在OK便利商店碰面，約被告見面要跟被告 拿藥，伊也有帶警察跟伊一起去，警察下車，被告就拔刀出 來，伊也下車，當時警察抓住被告，被告看到伊下車的時候 ，又從伊的右後方砍伊，伊手受傷，當時往伊這邊砍過來， 還有罵髒話，警察已經抓住被告，被告還有力氣從警察的後 面要砍伊，當時情況就是砍下去要讓伊死等語（見本院卷第 56頁反面至第57頁反面）。然證人陳信宏於本院審理時所述 被告當時拿刀要砍伊等語，與其於偵查中所述被告拿刀不是 要砍伊，是要砍警察等語不符，且其所述被告從腰際抽出開 山刀攻擊警方之情節，亦與上開勘驗結果所示係2 名未著警 員制服之男子下車，左後車門下車之男子隨即上前抓住被告 ，被告轉身逃跑才以右手抽出掛在腰際間之開山刀，而非主 動持開山刀攻擊警員等情節不合，則證人陳信宏上開所述被 告有殺人之舉是否可採，即非無疑。又卷內並無證人陳信宏 或其他警員因本案受有傷害之證據資料可佐，是並無任何人 因被告持開山刀揮舞而受有傷害，再參以苟若被告何吉松確 有致證人陳信宏於死之意，衡情於證人陳信宏駕車抵達，搖 下駕駛座車窗時，被告即可抽出預藏之開山刀對坐在駕駛座 而手無寸鐵之陳信宏加以砍殺，然被告並未為此舉，反而係 見有人下車旋即轉身逃跑，是尚難僅以被告持開山刀赴約， 即認被告何吉松主觀上有殺害陳信宏之犯意，而該當殺人未 遂罪責。
㈢另被告雖於偵查中就殺人未遂罪嫌為認罪之表示（見105 年 度偵字第21433 號卷第51頁反面、第59頁反面、第60頁）， 然被告於本院準備程序及審理時已否認有何殺人之犯意，且 尚乏其他證據足認被告確有殺人未遂之犯行，自難僅憑被告 於偵查中為認罪之表示，在無其他證據補強下，即為被告殺 人未遂有罪之認定。
六、綜上所述，本案公訴人所提出之證據或所指出之證明方法， 均尚未達於通常一般之人不致有所懷疑而得確信其為真實之 程度，又依據刑事訴訟法舉證分配之法則，對於被告之成罪 事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官既不能舉證證明被告 有殺人未遂之犯行，而使法院形成無庸置疑之確信心證，是
本案應依罪疑唯有利於被告原則，自應對被告為有利之認定 ，且本院復查無其他確切證據，足資證明被告確有公訴人所 指上開殺人未遂之犯行，被告之犯行尚屬不能證明，揆諸首 揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 王奕勛
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊家印
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。