臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1282號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 余政融
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第21872號），本院判決如下：
主 文
余政融犯如附表一編號１至４所示之罪，各處如附表一編號１至４所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、余政融（綽號「美國隊長」，於本案行為時為18歲以上、未 滿20歲之人）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所稱之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟仍為如下 之犯行：
（一）余政融與楊盛博（民國87年8月生，本案行為時為未滿18 歲之少年，另案由本院少年法庭以105年度少調字第509號 裁定移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦）及真實姓名年籍 均不詳、綽號「洋基」之成年男子【下簡稱「洋基」】， 共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利及持有第三級毒品 愷他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，先由「洋基」於 105年5月間某日在不詳地點，交付不詳數量之第三級毒品 愷他命及IPHONE 5之黑色行動電話1支（未據扣案）予余 政融，再由余政融將上開愷他命裝於其所有之小錢包內； 嗣於105年5月29日下午6時30分許，余政融與楊盛博約在 臺中市崇德路與漢口路見面，楊盛博坐上余政融所駕駛之 自小客車，余政融乃交給楊盛博上開小錢包【小錢包內有 第三級毒品愷他命2瓶、第三級毒品愷他命（代號「小包 」）9包、含第三級毒品愷他命混合咖啡包（代號「多多 」）4包】，再由余政融利用「洋基」所交給之上開行動 電話以WIFI分享器1個【含門號000000000號SIM卡1枚，見 附表二編號18所示】連接網際網路後，利用微信通訊軟體 以「美國隊長」之暱稱，對外招攬及聯絡買家，待談妥交 易內容後，余政融再用微信通訊軟體告知楊盛博約定之交 易時間、地點及交易之毒品數量及價格，由楊盛博攜帶毒 品至指定地點，交付予欲購買毒品之人，並收取約定之價 款，事後楊盛博再將其所收取之款項交予余政融，約定楊 盛博可從中獲取每瓶新臺幣（下同）300元、每包100元至 200元不等之酬勞，而余政融則負責將楊盛博所交付販賣 毒品所得之款項全數交予「洋基」，再從「洋基」處免費
獲得第三級毒品愷他命供己施用。楊盛博並以門號000000 0000號IPHONE 6S粉紅色行動電話1支（含SIM卡1枚）利用 微信通訊軟體與余政融聯絡接受指揮作為販賣愷他命之工 具，分別於下列時間、地點為販賣愷他命之犯行： １、余政融以微信通訊軟體通知楊盛博後，由楊盛博於105年5 月29日21時11分許，前往臺中市北屯區文心路與梅川路口 第六區大樓後面，以每包400元之價格，販賣含有第三級 毒品愷他命成分混合咖啡包（代號「多多」）4小包予年 約25歲之女子，並向該女子收取價金1600元而完成交易。 ２、余政融以微信通訊軟體通知楊盛博後，由楊盛博於105年5 月29日21時25分許，前往臺中市漢口路漢口國中後面，以 每包1500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予年約40 歲之女子，並向該女子收取價金1500元而完成交易。 ３、余政融以微信通訊軟體通知楊盛博後，由楊盛博於105年5 月29日22時4分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機 車，前往臺中市○○區○○路0段000號前，等候買家欲進 行毒品交易時，為警察覺可疑而進行盤查，並當場扣得如 附表二編號1至10所示之第三級毒品愷他命2瓶及第三級毒 品愷他命8包【上開10包愷他命之驗前淨重合計29.8544公 克、純質淨重合計21.117公克】，暨如附表二編號11、12 所示供楊盛博與余政融聯絡交易使用之門號0000000000號 IPHONE 6S粉紅色行動電話1支（含SIM卡1枚））、裝有上 開毒品所用之小錢包1個等物。嗣楊盛博趁隙逃逸，於逃 逸過程中，楊盛博不慎將上開１、２犯行販賣毒品之所得 共計3100元遺失；而上開盤查員警在現場等候支援之際， 又發現劉顯彰自該處大樓走出來，並前來尋找遺留現場騎 乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之少年，疑似要交易 毒品，員警乃向劉顯彰詢問是否要尋找車牌號碼000-0000 號普通重型機車之少年，經詢問後，劉顯彰當場坦承其係 欲向騎乘該機車之少年購買愷他命毒品之事，始知悉楊盛 博原確係要販賣愷他命予劉顯彰無訛，然因楊盛博趁隙逃 逸而販賣未遂。嗣經員警通知前述機車車主到案說明，楊 盛博乃於翌日（即105年5月30日）凌晨2時許主動到案， 並於員警發覺其上開１、２所示之販賣第三級毒品犯行之 前，即主動向員警自首各該犯行，並指認余政融即係微信 通訊軟體內暱稱「美國隊長」之人。
（二）余政融復另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於105 年8月中旬某日，在臺中市南屯區惠中路上悅豪汽車旅館 內，先向真實姓名年籍不詳、綽號「瑞豪」之成年男子【 下簡稱「瑞豪」】以2萬元購得第三級毒品愷他命10包，
及以3萬元價格購得內建有微信通訊軟體販毒群組之狼殼 IPHONE 5行動電話1支【詳見附表二編號19】後，余政融 即利用微信通訊軟體以「達可達」之暱稱，於105年8月30 日某時，與吳０如（為未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳 卷）聯絡交易第三級毒品事宜後，旋駕駛車牌號碼000－0 000號自用小客車（登記車主為李培綸），於同日21時15 分許，前往臺中市○○區○○○路0段000號之尊龍KTV停 車場內，欲以1萬3500元之價格，販賣第三級毒品愷他命5 包予吳０如時，經依楊盛博之指述、跟監余政融多日之臺 中市政府警察局第五分局員警當場予以逮捕，並在余政融 駕駛之上開自用小客車內扣得如附表二編號13號至17所示 之第三級毒品愷他命5包（驗餘淨重合計3.8589公克）、 附表二編號18所示之WIFI分享器1個（含門號000000000號 SI M卡1枚）、附表二編號19所示狼殼之IPHONE 5行動電 話1支，暨如附表二編號20至22所示之與本案無涉之行為 電話2支、新臺幣2萬9400元等物，余政融此一販賣行為因 而未遂。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按，刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原 則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事 訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據 有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可 作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當， 不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人 於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之 同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底 之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知 其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年 度第三次刑事庭會議決議參照）。查：本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期 日踐行調查證據程序，檢察官、被告余政融（下稱被告）及 其選任辯護人皆已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述之製作及取得， 並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以 之為證據應屬適當，具有證據能力。
二、復按，刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。茲查，本 案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察 官、被告及其選任辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證 明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法 踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程 序及審理中坦承不諱【參見警卷第4頁至5頁，偵查卷第11頁 反面至12頁，本院卷第12頁反面、第29頁反面、第30頁反面 至31頁、第98頁至99頁、第217頁至218頁】，並經證人即共 犯楊盛博於警詢、偵查及本院少年保護法庭訊問時證述明確 【參見警卷第42頁反面至43頁、第48頁反面至51頁、第52頁 反面至53頁，偵查卷第46頁反面至47頁、第49頁、第50頁反 面至51頁、第61頁至62頁、第67頁】，復經證人劉顯彰於警 詢及本院少年保護法庭訊問時【參見警卷第54頁至55頁，偵 查卷第52頁】；證人吳０如於警詢及偵查中【參見警卷第89 頁至90頁，偵查卷第33頁】；證人趙元君（警員）於本院少 年保護法庭訊問時【參見偵查卷第62頁反面至63頁】分別證 述綦詳，且互核相符，此外，並有臺中市政府警察局第五分 局同意搜索證明書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表（受執行人：余政融）、搜索現場照片 4張、車牌號碼000-0000號自小客車車輛詳細資料報表、共 犯楊盛博指認被告之臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄 表、105年5月30日員警職務報告、臺中市政府警察局第五分
局扣押筆錄暨扣押物品目錄表【受執行人：楊盛博】、贓証 物保管收據、共犯楊盛博手機微信軟體聊天頁面擷圖17張、 共犯楊盛博微信通話譯文、被告手機微信軟體聊天頁面照片 10張附卷可證【參見警卷第9頁至12頁、第14頁至15頁、第 30頁、第44頁至46頁、第56頁至59頁、第61頁、第71頁至78 頁、第91頁至100頁】，復有如附表二編號1至19所示之物品 扣案可資佐證。又如附表二編號1至10、及編號13至17所示 之白色結晶，經先後送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色 法、氣相層析質譜檢驗，均檢出第三級毒品愷他命等情，此 有該院105年6月8日草療鑑字第1050600267號、第000000000 0號及105年9月26日草療鑑字第1050900417號、106年4月21 日草療鑑字第1060400350號鑑驗書在卷可佐【參見偵查卷第 57頁反面至59頁，本院卷第85頁、第199頁】。綜上，被告 就上開犯罪事實之任意性自白應與事實相符，堪以採信。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可資參 照）。又按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人 祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立， 並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最 高法院97年度台上字第2422號判決要旨參照）。茲查，本件 固未扣得被告實際販賣毒品所獲得之款項，惟販賣之利得， 除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難查得其交易實情，而被告於本院審理時已明 確供稱：伊就犯罪事實欄一之（一）１至３所示為共犯「洋 基」出面交易毒品，伊可獲得免費施用第三級毒品愷他命之 利益；另就犯罪事實欄一之（二）所示部分，伊向「瑞豪」 買進愷他命10包之價格為2萬元，而與證人吳０如約定之交 易價格則為5包1萬3500元，伊將可獲利3500元等語【詳見本 院卷第98頁反面至99頁】，是以，被告就犯罪事實欄所載四 次販賣第三級毒品愷他命之犯行，分別有從中賺取免費吸毒 品愷他命或取得價差利潤而牟利之意圖及事實，均可認定。三、綜上所述，被告上開販賣第三級毒品之犯行事證已臻明確， 均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按，愷他命成分之藥物屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理 條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法
第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（最高法 院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照）。又藥 品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政 院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑4筆；然查 本案被告所販賣之愷他命並非屬注射液型態，應非屬合法製 造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告等人係 自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復 無從證明被告等人係第一手取得愷他命之人，而可明確供出 該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有 之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
二、再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者， 為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定 之偽藥而意圖營利販賣，除應成立毒品危害防制條例第4條 第3項販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項 之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法 條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理， 擇一處斷。查毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 罪之法定本刑則為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元 以下罰金，而藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。是就販賣第三 級毒品罪與販賣偽藥罪間，毒品危害防制條例第4條第3項之 罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為 重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告本案販賣第三 級毒品愷他命犯行，均應優先適用毒品危害防制條例第4條 第3項之規定處斷。
三、所謂販賣（毒品）行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰 法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2） 意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而 持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未 達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營 利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，其中（3 ）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與 之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而 販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂 之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒 品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰 則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸
用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持 有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇 販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處 罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為 均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見 解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣 為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之 適用。是以，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣 未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不 生牴觸。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成 毒品交付，始造成散佈結果而該當於販賣既遂之構成要件。 故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營 利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既 遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅 達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年 度第10次刑事庭會議決議（一）、102年度台上字第1183號 判決意旨參照）。
四、論述被告行為：
（一）核被告就犯罪事實欄一之（一）１、２部分【即附表一編 號１、２所示】之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；另就犯罪事實欄一之（一） ３及犯罪事實欄一之（二）部分【即附表一編號３、４所 示】之所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。至就犯罪事實欄一之(二) 部分之犯行，起訴書雖記載被告係與綽號「瑞豪」之男子 共同販賣愷他命云云，惟查，就該部分被告於本院審理時 明確供稱：「伊向綽號「瑞豪」之成年男子購買價值2萬 元之第三級毒品愷他命10包、及價值3萬元且內建微信通 訊軟體販毒群組之IPHONE 5行動電話1支，買斷後，伊準 備要賣給吳小姐，還沒有賣就被抓了」、「手機伊是用3 萬元跟『瑞豪』買斷的，所以手機是伊的，另外2萬元10 包的第三級毒品愷他命也是買斷的（即1包2000元），屬 於我自己的」、「此部分是伊自己單獨販賣，賺多少都是 我自己的」等語【詳見本院卷第31頁反面、第99頁】，足 認被告就犯罪事實欄一之（二）部分之犯行，係其單獨販 賣愷他命予證人吳０如，起訴書認被告就此部分犯行，與 綽號「瑞豪」之男子有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同 正犯，或有誤會，附此敘明。
（二）又被告基於營利之目的，由共犯「洋基」交付不詳數量之 愷他命後，再將前述之第三級毒品愷他命2瓶、第三級毒
品愷他命（代號「小包」）9包、含有第三級毒品愷他命 成分混合咖啡包（代號「多多」）4包，交予共犯楊盛博 伺機販賣，嗣經犯罪事實欄一之（一）１、２所示2次販 賣行為後，仍由共犯楊盛博持有如附表二編號1至10所示 之第三級毒品愷他命2瓶及第三級毒品愷他命8包【上開10 包愷他命之驗前淨重合計29.8544公克、純質淨重合計21. 117公克】，而為警查獲，是以，被告與共犯共同持有前 揭販賣剩餘之純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，應 為其於犯罪事實欄一之（一）３所示最後一次販賣第三級 毒品愷他命（未遂）之高度行為所吸收，不另論罪（最高 法院97年度台上字第3258號判決要旨參照）。至於，被告 就犯罪事實欄一之（二）所示之於販賣第三級毒品愷他命 前，持有第三級毒品愷他命之行為，因無確切證據顯示已 達毒品危害防制條例第11條第5項（純質淨重20公克以上 愷他命）之處罰標準，故不另論持有與販賣第三級毒品罪 間之吸收關係，附此敘明。
（三）又按，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分 擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均 經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）；復 按2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28 條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協 議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思 參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦 不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可 （最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判 例要旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分 別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦 無礙於其為共同正犯之成立」（最高法院77年台上字第21 35號刑事判例意旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而 參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為， 皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件 以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果，共同負責。再共同正犯之行為人已形成一個犯罪共 同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同 之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為
負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實 行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任 」之法理。又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如 於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心 裡上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯 之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相 當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪 之共同正犯（最高法院100年度台上字第5925號刑事判決 參照）。茲查，就犯罪事實欄一之（一）１至３所示部分 犯行【即附表一編號１至３部分】，係被告自「洋基」處 取得愷他命後，轉交予共犯楊盛博，並由被告聯絡買家約 定交易毒品之事宜後，再由共犯楊盛博出面交易，共犯楊 盛博與綽號「洋基」之成年男子間固無直接聯絡，然渠等 具有犯意之聯絡，僅分擔不同之行為，是揆諸前揭說明， 被告與楊盛博及「洋基」之成年男子，就犯罪事實欄一之 （一）之１至３所示之犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分 擔，俱為共同正犯。至於共犯楊盛博（民國87年8月生） 於為上開犯罪事實欄一之（一）１至３所示之犯行時，固 為未滿18歲之少年；然本件被告於與共犯楊盛博共同為上 開犯罪事實欄一之（一）１至３所示之犯行時，尚未滿20 歲之人，非為成年人，固本件並無引用兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段規定之餘地，亦併說明。（四）被告就附表一編號１、２所示2次販賣第三級毒品既遂及 就附表一編號３、４所示2次販賣第三級毒品未遂，共四 次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。五、關於刑之加重與減輕之說明：
（一）查被告就犯罪事實欄一之（一）３及一之（二）所示【即 附表一編號３、４】部分之犯行，均係已著手實行販賣第 三級毒品犯行，惟因未及賣出即遭警查獲，以致未能遂行 販賣營利之目的，屬障礙未遂犯，均依刑法第25條第2項 規定，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之。
（二）另就犯罪事實欄一之（二）部分之說明： 按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即，販毒者實 非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康 之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害， 買受人並非犯罪行為直接侵害之對象。又成年人對未成年 人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該 條項之罪加重刑度，該條例第9條規定甚詳，是該條例既 已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範 圍內，足見販賣毒品與少年並無兒童及少年福利與權益保
障法第112條第1項前段加重規定之適用（最高法院101年 度第8次刑事庭會議決議參照）。況且，本件被告就犯罪 事實欄一之（二）所示，於105年8月30日販賣毒品予少年 吳０如時，當時尚未滿20歲，並非成年人，亦無依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之 情形，附此敘明。
（三）復按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在 獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須 在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出 於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用， 不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括 被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白 在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法 院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院104年度台 上字第3861號判決要旨參照）。經查：被告就其上開販賣 第三級毒品既遂（2罪）【即附表一編號１、２所示部分 】、販賣第三級毒品未遂（2罪）【即附表一編號３、４ 所示部分】之犯罪事實，業據其於偵查中及本院審理中均 自白犯罪，已如前述，是均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，各減輕其刑，並就附表一編號３、４所示部 分，遞減輕其刑。
（四）又按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」， 毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出 毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號、98年 度台上字第1765號、99年度台上字第4392號判決要旨參照 ）。茲查，本件被告為警查獲後，於警詢、偵訊時雖曾供 稱：關於犯罪事實欄一之（二）所示其於105年8月30日被 查獲欲販賣予少年吳０如之愷他命，係伊向綽號「瑞豪」 之男子購買；另就犯罪事實欄一之（一）１至３所示其交 予共犯楊盛博出售之毒品，是伊替綽號「洋基」之男子販 毒，因為共犯楊盛博想要賺錢，所以伊介紹「洋基」給他 等語【參見警卷第5頁反面，偵查卷第73頁至74頁】。然 查，被告並未提供綽號「瑞豪」之真實姓名年籍資料，或
其他足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，致檢 警機關無從據以發動追查；至被告於警詢時固曾指認：「 洋基」即「蕭傑元」【參見偵查卷第73頁至75頁】，及證 人楊盛博於本院105年12月20日審理時亦證稱：「洋基」 是提示之偵查卷（第73頁反面）FB照片中最右邊之男子等 語【參見本院卷第93頁正、反面】，然而，證人楊盛博同 日審理時，經本院提示偵查卷第75頁「蕭傑元」之相片影 像資料查詢結果，先是表示認不出來相片上之人即綽號「 洋基」之人，且表示是看過「洋基」FB之照片，經本院再 提示上開FB照片供證人楊盛博指認，而本院細觀上開「蕭 傑元」之相片與FB照片上經證人楊盛博指認為「洋基」之 男子，兩人髮型、打扮及照相時之表情均有不同，確難以 判斷是否為同一人，況證人楊盛博亦證稱：伊會知道「洋 基」這個人的名字，去看他的FB，都是因為被告告訴伊這 個人的訊息，伊沒有看過「洋基」這個人，只是從臉書裡 面看到；且伊出售毒品取得價金交給被告之後，被告會再 轉交給「洋基」，這些訊息都是被告告訴伊的，伊賣1包 毒品抽多少錢都是被告跟伊說的，伊跟綽號「洋基」之人 都沒有接觸過等語；嗣證人楊盛博經與被告對質後，竟又 改稱：有跟「洋基」見過一次，但伊沒有跟「洋基」談過 販賣毒品的事情，也沒有因為販賣毒品的事情跟「洋基」 聯絡過等語【見本院卷第93頁至95頁】，證人楊盛博先後 所述已有不符。是以，『「蕭博元」即為綽號「洋基」之 人，且為被告與楊盛博就附表一編號１至３販賣毒品之上 手』乙節，僅有被告之單一之指述，而證人楊盛博上開證 詞，顯難作為認定之證據。復經本院函詢：本件被告有無 供出毒品來源因而查獲等節，亦分別經臺中市政府警察局 第五分局於105年114日以中市警五分偵字第1050055526號 函覆稱：經查被告供出有關「蕭傑元」等毒品來源，然未 提出明確佐證，遂未因而查獲等情；及經臺灣臺中地方法 院檢察署105年11月7日中檢宏湯105偵21872字第118380號 函覆稱：被告所供述之毒品來源均在追查中，尚獲查獲等 情【見本院卷第52頁、篛53頁】。從而，本案被告並未有 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免 除其刑之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項 之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
（五）再被告及其選任辯護人均稱：本件被告年紀很輕，案發當 時只有19歲，思慮不周，又受到外界的影響，才會犯下本 件犯行，且從卷證資料觀之，本件被告參與的程度尚稱輕 微，而不是主要的犯嫌，且被告從頭到尾都有坦承犯行，
有想要供出上手，只是還沒有查獲到上手，請引用刑法第 59條減輕其刑等語。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除 應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀， 為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均 衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號刑事判決參照）。再按刑法第59條所規定之酌量 減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕， 認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定 減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑 事判決意旨參照）。是以，衡酌刑法第59條規定之適用， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適 用，而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立 法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題， 本案被告於本案犯行時固年僅19歲餘，惟所為之販賣第三 級毒品犯行已有4次，且被告各次販賣愷他命之犯行，既 係其個人獨立思考後故意所為之販毒行為，除其個人對於 毒品來去流通得以完全置喙外，尚且於交易過程中主動以 微信通信軟體確認各購毒者購買愷他命之細節，介紹並安 排共犯楊盛博出面交易毒品，甚且於楊盛博遭查獲後，不 甘「洋基」要其賠償損失而脫離後，仍不知警惕，更向綽 號「瑞豪」之人購入毒品愷他命及內建微信通訊軟體販毒 群組之IPHONE 5行動電話，自行販賣毒品愷他命，心存僥 倖，難認有悔改之意，本院審酌被告既知悉愷他命為戕害 國人健康之毒品，嚴重影響社會治安，仍故為上開犯行， 其客觀之犯行與主觀之惡性，客觀上並無足以引起一般同 情，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其 刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策， 且就被告本案如附表一編號１、２所示之販賣第三級毒品 犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，本院依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，可量處最
低刑度均為有期徒刑3年6月；而如附表一編號３、４所示 之販賣第三級毒品未遂犯行，經依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定予以減輕其刑，再依未遂規定遞減後，可 量處最低刑度均為有期徒刑1年9月，是本院認就被告上開 犯行分別量處如主文所示之刑，核無情輕法重之情形，故 被告應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，渠等此部 分之主張，尚難採取，併此敘明。
六、爰審酌被告明知第三級毒品足以危害人體，仍漠視法令禁制 持有或販賣，其販賣行為非但助長毒品流通，更戕害他人身 心健康，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，不易戒除， 為牟取不法之利益，鋌而走險購入第三級毒品販賣予他人既 、未遂，已對社會治安已造成潛在威脅，甚至引薦共犯楊盛 博參與販賣行為，所為實屬不該，惟念其尚知坦承之犯後態 度，兼衡其各次販賣毒品之目的、手段、數量、所生危害程 度及尚未有犯罪所得等犯罪情節輕重，暨被告自陳為高職畢 業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活情況【見警卷第2 頁被告調查筆錄受詢問人欄之記載】等一切情狀，就被告所 犯4罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，暨 就下列所論述之沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定併執 行之。至蒞庭檢察官建請就被告本件販賣第三級毒品犯行併