臺灣高雄地方法院民事判決 97年度簡上字第94號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 呂郁彬律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 張蓉成律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年1 月8 日本院
岡山簡易庭96年度岡簡字第132 號第一審判決提起上訴，本院於
民國97年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人與上訴人之父蘇滕於民國81年2 月25 日簽訂和解書（下稱系爭和解書），約定雙方所共有坐落高 雄縣橋頭鄉○○段第761 地號、面積71平方公尺土地（下稱 系爭土地）各人所占位置應以現況為永遠使用權，產權持分 並應調整為按現況持分；嗣蘇滕去世，系爭土地由上訴人繼 承。被上訴人明知依系爭和解書之約定，雖其登記持分為二 分之一即35.5平方公尺，惟因其於系爭土地上之建物所占位 置約為23.5平方公尺，故依系爭和解書之約定，其有權使用 及處分之範圍僅23.5平方公尺；詎其竟意圖為自己不法之所 有，而於95年10月30日將其所有之系爭土地二分之一持分與 地上建物以新臺幣（下同）520 萬元出賣予第三人廖昶琳。 被上訴人未依系爭和解書之約定按占有現況移轉持分，卻出 賣應移轉予上訴人之12平方公尺土地予第三人，已屬給付不 能而造成上訴人受有損害；茲以被上訴人出賣系爭土地應有 部分二分之一之價格4,228,010 元計算，每平方公尺售價11 9,099 元，上訴人受有之損失相當於系爭土地12平方公尺之 面積價值1,429,188 元；為此，爰依債務不履行之法律關係 ，提起本訴，並聲明請求：被上訴人應給付上訴人1,429,18 8 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。並於本院審理時補稱：系爭和解書既約定包 括金錢給付及不動產應予移轉，被上訴人即應依約履行，且 亦因系爭和解書中已明定被上訴人應移轉系爭土地之持分予 蘇滕，故兩造在87年12月2 日另行達成之和解，方不重複約 定等語。
二、被上訴人則以：上訴人之父蘇滕曾於81年3 月6 日以存證信 函通知代書王世燈系爭和解書無效，被上訴人亦未依系爭和 解書之約定給付160 萬元；嗣蘇滕去世，因被上訴人與蘇滕 皆未履行系爭和解書之約定，故系爭和解書應屬無效。況兩
造已於87年12月2 日另達成和解，約定被上訴人有系爭土地 前半段之永久使用權並同意補償上訴人160 萬元；既兩造未 再約定系爭土地應有部分應予移轉，且被上訴人已於87年12 月間給付160 萬元完畢，益徵系爭和解書應屬無效。又被上 訴人與上訴人之父蘇滕在系爭土地上各自興建房屋，2 棟房 屋之間留有法定空地，詎上訴人竟趁被上訴人疏於管理之際 ，私自以障礙物堵死被上訴人所有房屋後之門窗，將法定空 地占為己用，現時系爭土地之使用現況已與81年2 月間簽訂 系爭和解書時之情狀不相符。另系爭和解書為被上訴人與上 訴人之父蘇滕所簽訂，而上訴人僅係蘇滕眾多子女之一，未 必取得蘇滕之全部權利等語，以資抗辯；並聲明請求駁回上 訴人於原審之訴。並於本院審理時補稱：系爭和解書已因上 訴人之父蘇滕解除之故而歸於無效，上訴人自不能據此請求 被上訴人賠償；且當時系爭契約應僅係單純約定金錢之給付 ，而不及於不動產移轉之約定等語。
三、原審經審理結果，對上訴人起訴之請求判決駁回。上訴人聲 明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴 人應給付上訴人1,429,188 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明： 上訴駁回等語。
四、下列事項為兩造所不爭執，並有系爭和解書（見原審卷第8 頁）、地籍圖（見原審卷第10頁）、土地謄本（見原審卷第 11頁）、存證信函（見原審卷第19頁）等證在卷可稽，堪信 為真實：
（一）系爭土地原為上訴人之父蘇滕與被上訴人所共有，應有部 分各為二分之一，雙方並於81年2 月25日簽訂系爭和解書 ，就使用現況及產權登記事宜為約定。嗣蘇滕死亡，由上 訴人繼承取得系爭土地，兩造乃另於87年12月2 日達成和 解，就系爭土地使用權事宜為約定。
（二）被上訴人已於95年10月30日將其應有部分出賣予第三人廖 昶琳並辦理移轉登記。
（三）被上訴人已給付上訴人160 萬元。
五、兩造之爭點：
（一）系爭和解書是否有效？
（二）若上開和解書仍為有效，則被上訴人得占用之面積為若干 ？
（三）被上訴人出賣範圍若逾越其實際得使用面積時，其逾越面 積為若干及每平方公尺之出賣金額為若干？
六、本院判斷：
（一）系爭和解書是否仍有效？
㈠雖被上訴人主張系爭和解書已因上訴人之父蘇滕之解除而 不存在，並提出存證信函1 份為證；然被上訴人所提出之 存證信函（見原審卷第19頁），係上訴人之父蘇滕寄交予 第三人王世燈，且由其內容觀之，蘇滕僅係解除與第三人 王世燈間委託出售土地之法律關係，客觀上尚難認有解除 系爭和解書之意。故被上訴人主張系爭和解書已因解除而 不存在，並無足取。另被上訴人所稱因被上訴人與蘇滕皆 未履行系爭和解書之約定，故系爭和解書應屬無效云云， 因被上訴人並未提出所稱在未履行系爭和解書之情形下， 系爭和解書即應歸於無效之法律上依據，被上訴人此部分 之抗辯，同屬無據。
㈡又兩造雖於87年12月2 日另行達成和解，有和解書一份附 原審卷可憑（見原審卷第44、45頁），惟觀兩造於87年12 月2 日所定之和解書，並未有被上訴人應將其所有系爭土 地之部分持分移轉予上訴人之約定，同時亦未明定87年12 月2 日兩造所簽訂之和解書，與系爭和解書間之效力為何 ？則尚難認兩造有以87年12月2 日所簽訂之第二份和解書 ，取代系爭和解書之真意，是系爭和解書仍應有效。 ㈢系爭和解書雖應仍屬有效，惟按契約有預約與本約之分， 兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立 本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行；又買賣 預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來 訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最 高法院著有61年台上字第964 號判例意旨可資參照。經查 ，系爭和解書第2 條約定，被上訴人支付160 萬元，同時 被上訴人與蘇滕應立具切結書，切結雙方所共有系爭土地 ，個人所占位置應以現況為永遠使用權，產權持分並應調 整為按現況持分，登記費用二人各負擔二分之一。被上訴 人並於本院審理期間辯稱系爭和解書並不包含不動產移轉 的約定等語（見本院卷第34頁）；則再由上述約定內容觀 之，被上訴人與蘇滕雙方既約定應另立具切結書，並於切 結書中再約定系爭土地應按現況決定所有權之歸屬，並調 整持分，復有以現況為「永久使用權」約定，應認系爭和 解書第2 條之約定，就有關移轉系爭土地持分之部分，性 質上應應屬預約。況揆諸上開最高法院判例意旨，被上訴 人與蘇滕並非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，故縱 雙方於系爭和解書第2 條約定被上訴人給付160 萬元、系 爭土地產權持分按現況持分調整、登記費用二人各負擔二 分之一等內容，該約定性質上仍應屬預約。
㈣次按「預約」既為可與「本約」併存之另一種「契約」型
態，倘因該「預約」（契約）而負「債務」之當事人，有 債務不履行之情事，他方當事人（債權人）固非不得依「 債務不履行」之相關規定，對之請求損害賠償（最高法院 86年度台上字第461 號判決意旨參照）。然因給付無確定 期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為 給付，自受催告時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權 人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229 條第2項 、第231 條已分別定有明文。系爭和解書第2 條既未有履 行訂定本約期限之約定，核屬給付無確定期限者；上訴人 既未曾催告被上訴人履行訂立本約即另立具切結書約定土 地移轉之義務，揆諸上開規定，自難認被上訴人應負給付 遲延之損害賠償責任。
㈤再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人固 得請求賠償損害，此觀民法第226 條第1 項之規定自明。 惟預約及本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立 本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得 逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益（最 高法院74年度台上字第1117號判決意旨參照）。本件系爭 和解書既僅具預約之性質，則揆諸上開論述，上訴人依系 爭和解書第2 條之約定，僅能請求被上訴人履行訂立本約 之義務，不得逕依預定之本約內容主張權利；而被上訴人 出賣土地與否，與被上訴人能否履行「訂定本約」之義務 ，並無必然之關連；況雖系爭和解書已約明系爭土地產權 持分應按現況持分調整等情，然在嗣後訂定本約之際，並 非即全無協商之空間，且包括情事變更、誠實信用等民法 重大原則，以及諸如時效抗辯等法律賦與各該當事人得主 張之權利，各該當事人自均得主張之，故本約之內容，自 得權衡訂立本約之時之客觀環境，由兩造再為合意，非必 然與預約所載完全一致，甚或可能因一方取得可合法拒絕 訂立本約之抗辯權，而致無由訂立本約。故本件上訴人主 張被上訴人既已出賣系爭土地應移轉予其之部分予第三人 廖昶琳，乃給付不能致其受有損害云云，因兩造尚未訂立 本約，且兩造亦無履行訂定本約不能之情事存在，故上訴 人之主張，自無足採。
㈥綜上所述，被上訴人尚難認有債務不履行之情事，是上訴 人請求被上訴人應負債務不履行之損害賠償，為無理由， 應予駁回。
（二）本院既認系爭和解書第2 條之性質核屬預約，上訴人僅得 請求被上訴人履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約 內容主張權利；被上訴人難認有債務不履行或給付不能之
情事，其請求損害賠償應屬無據，則兩造其餘爭點，本院 即無再予審酌之必要；另上訴人請求重新履勘及測量現場 ，以及請求訊問證人廖昶琳之部分，因與本院上開結論不 生影響，本院爰不再加以調查，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依債務不履行之法律關係，訴請被上訴人 給付1,429,188 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。 原審駁回上訴人之請求，雖所持理由與本院有所差異，惟結 論並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 8 月 13 日 民事鳳山分庭審判長法 官 楊富強
法 官 呂憲雄
法 官 李怡諄
上正本係照原本作成，證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日 書記官 陳建琪