臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易緝字第124號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王名彬
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第7158
號），本院判決如下：
主 文
王名彬共同犯修正前刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：
王名彬曾於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以93年度訴字第1613號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月 ，定應執行有期徒刑8 月確定，並於94年10月20日縮刑期滿 執行完畢。詎仍不知悔改，與蔡漢霖（已歿，由檢察官另為 不起訴處分）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 95年3 月15日15時前不詳時點，一同至臺中市○○區○○路 0 段000 巷00號楊銘洲所經營、無人居住之工廠前，先由蔡 漢霖持石頭破壞、拆卸窗戶玻璃後，2 人依序從窗戶攀爬進 入上開工廠，在上開工廠內徒手竊取該工廠內之電線得手後 ，王名彬與蔡漢霖再利用蔡漢霖所攜帶客觀上對人之生命、 身體具有危險性，足以為兇器之剪刀1 支、美工刀1 把及螺 絲起子2 把等物（未扣案），在現場剝除部分電線外皮，再 攜之離去，而竊取得手。王名彬、蔡漢霖隨後於不詳時點， 將上開竊得之電線以新臺幣（下同）18,000元，變賣予臺中 市太平區新平路3 段某不詳資源回收場後，由2 人朋分花用 。嗣經楊銘洲報警處理，經警於現場採集指紋後循線查獲。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠被告王名彬之警詢筆錄部分：
⒈按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續 錄影，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項定有明文，依同 法第100 條之2 規定，於司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，亦應準用上開規定。又同法第158 條之4 規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定， 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。因此，如果犯 罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正
之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未 經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，衡酌司法警察（官 ）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌 疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之 程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於 抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序 有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會 安全之均衡維護精神，仍難謂其自白之筆錄，無證據能 力（最高法院103 年度台上字第2531號、101 年度台上 字第3444號判決意旨參照）。
⒉被告於本院準備程序中辯稱：伊於警詢時被羈押，霧峰 分局警員來借訊伊，說這是93年的案件，追訴期已經過 了，叫伊承認這個案件，伊當時藥癮發作，且伊認為追 訴期已經過了，應該不會起訴，伊拜託借訊的郭軍義警 員幫伊打電話給伊前女友，幫伊寄日常生活用品，但郭 軍義沒幫伊打電話，伊才翻供等語。經檢察事務官勘驗 被告104 年2 月2 日及同月13日之警詢錄影光碟，其中 ⒈「王名彬.wmv」檔案影像清晰，但聲音未成功錄製， 造成「有影無聲」之情形，此外並未發現警員有毆打、 刑求被告情事；⒉「王名彬第2 次.wmv」檔案影像清晰 ，聲音雖較小，但仍可清晰辨識，且依影片內容顯示， 員警語氣和緩，但所詢問之問題與筆錄上之文字一致， 且雙眼盯著螢幕念，顯見員警詢問時，警詢筆錄之問題 已先行繕打至電腦上，至被告回答時則無上開情況，被 告聲音清楚、語氣平緩，答詢後負責紀錄之員警隨即繕 打，因而出現敲打鍵盤聲音，且內容與該次警詢筆錄大 致相同等情，有檢察事務官勘驗筆錄及錄影光碟擷取照 片附卷可稽【見偵卷第35、36頁】。證人郭軍義於本院 審理時亦具結證稱：楊銘洲經營之工廠失竊案係伊所承 辦，伊收到指紋鑑定報告，與李維晉於104 年2 月2 日 到臺中看守所去借訊被告，當時伊攜帶電腦去製作筆錄 ，有錄音錄影，但是後發現只有影像，沒有聲音等語【 見本院卷第102 頁反面至第103 頁】。依前揭檢察事務 官勘驗內容，被告確有於該次之警詢中為陳述，只因錄 音設備之因素，致未能錄到被告之聲音，參之被告第2 次警詢錄影光碟確有錄到被告陳述之聲音，足認警方並 無故意不予錄製之情形。
⒊被告於本院準備程序中供稱：警員當時跟我說這是93年 的案件，追訴期已經過了，叫伊承認該案，伊95年係在 監執行云云（見本院卷第42頁反面）。惟本件竊盜時間
係於95年3 月15日15前之某時，並非93年間所為，被告 第1 次警詢筆錄亦明確記載「被告：我在95年1 、2 月 間（時間我忘記了），我與綽號『阿霖』之男子在太平 區工廠跟民宅竊盜共2 次竊取屋內財物。」「〔問：警 方提示於95年3 月15日15時30分，在臺中市太平區（前 臺中縣○○市○○○路0 段000 巷00號（楊銘洲工廠遭 竊案）是否你所為？與何人所為？〕被告：是我。我與 綽號『阿霖』之男子去行竊的。」被告並於筆錄上捺印 指紋，有警詢筆錄附卷可參（見警卷第3 、4 頁），且 為被告供承在卷（見本院卷第42頁反面）。故被告辯稱 警員告知本案係93年之案件，難認屬實。又證人郭軍義 於偵訊時陳稱：伊到臺中看守所對被告製作筆錄時，被 告一開始不記得本案，經伊提示指紋後，被告很明確地 講起來，伊未向被告提及時效消滅之事，也未向被告說 本件已經時效消滅，認罪也沒關係，要被告認罪，第一 次警詢錄影光碟有影像沒有聲音，可能是當時製作的筆 記型電腦出問題等語【見偵卷第39頁正、反面】。證人 郭軍義於本院審理時亦具結證稱：楊銘洲經營之工廠失 竊案係伊所承辦，警詢筆錄內容有依照被告陳述記載， 詢問問題及被告之回答都是當場繕打，伊沒有引導被告 要怎麼講，被告製作警詢筆錄時，精神狀況良好，能瞭 解伊問話內容，並依據問話內容回答，被告一開始可能 不記得，看到鑑定報告、現場照片有採到他指紋，被告 才承認本案，並主動講說和「阿霖」一起去犯案；伊擔 任警員27年，不清楚刑法修正前加重竊盜罪之追訴期多 久，製作警詢筆錄時也未向被告提及追訴期，也未曾講 過本案追訴期已經過了，叫被告認一認，被告沒有拜託 伊打電話給前女友，幫他寄日常生活用品，本案是分給 其等辦理，其等未因破案獲得績效等語（見本院卷第10 1 頁反面至第107 頁）。從而，依證人郭軍義之證述， 證人郭軍義不知刑法修正前加重竊盜罪之追訴期為多久 ，亦未曾向被告提及本案追訴期已過，要求被告承認， 被告應訊時精神狀態良好，被告前揭辯解，即非無疑。 再者證人郭軍義係因指紋鑑定報告比對出被告指紋，始 至臺中看守所對被告製作警詢筆錄，並未因本案偵破而 獲得任何績效，實難認證人郭軍義有誘導被告認罪之動 機。而被告係於104 年1 月21日羈押於臺中看守所，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷 第16頁），證人郭軍義則係於104 年2 月2 日始至臺中 看守所製作第1 次警詢筆錄，期間已經過13日，實難認
被告仍有毒癮發作而精神狀況不佳之情形。再者，被告 如確係因拜託證人郭軍義撥打電話予其前女友要求寄送 日常生活用品至監所，始坦承為本件犯行，則證人郭軍 義未依其請託撥打電話予其前女友，被告何以於104 年 2 月13日第2 次警詢筆錄時，再次陳稱第1 次警詢時所 言實在，並指認伊夥同竊盜之「阿霖」就是蔡漢霖（見 警卷第6 頁正、反面）？被告前揭所辯，實有違常情， 難信為真。衡以證人郭軍義主觀上無違背取證法定程序 之故意，客觀上亦無違背法定取證程序情事，均如前述 ，警詢過程並未侵害被告權益，對於被告等訴訟上之防 禦尚無重大之不利益，倘禁止使用此一證據，亦難有效 預防將來違法取證，徵諸首揭法律規定及實務見解，應 認被告104 年2 月2 日之警詢筆錄有證據能力。 ㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大， 或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日 法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官 、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院 96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附之內政部警 政署刑事警察局95年4 月18日刑紋字第0950050102號、10 3 年11月11日刑紋字第1030098681號鑑驗書【見警卷第15 頁反面、第16、17頁】，為臺中市政府警察局霧峰分局（ 下稱霧峰分局）送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定 」得為證據者，應有證據能力。
㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告 以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據 部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情 形，檢察官、被告於本院準備程序中均表示對該等傳聞證 據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第59頁反面） ，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有 所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內 證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時， 較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力 。
得心證之理由：
㈠被害人楊銘洲於95年3 月15日15時許，發現位於臺中市○ ○區○○路0 段000 巷00號之工廠1 樓窗戶未關，遭人侵 入，通電用電線遭剪斷竊走，裝於樓梯上之銅條約120 條 、落地鋁門窗3 個、切片機1 臺、白鐵模型900 個、機器 白鐵門約15片、白鐵橫條100 條等物亦遭竊走等情，業據 被害人楊銘洲於警詢時陳述明確（見警卷第11、12頁）， 復有現場測繪圖、霧峰分局鑑識小組現場勘查報告暨現場 照片附卷可稽（見警卷第13頁、第19至25頁），應堪認定 為真實。
㈡警員於警卷第22頁反面編號⑬照片所示之4 塊玻璃上採得 指紋6 枚，經鑑定比對結果，於遭拆下之第4 塊大玻璃上 採得之編號4 指紋，與被告右拇指指紋相符，於遭拆下之 小玻璃及第6 塊大玻璃上採得之編號1 、5 、6 指紋，與 蔡漢霖左拇指指紋相符等情，亦有內政部警政署刑事警察
局103 年11月11日刑紋字第1030098681號鑑驗書、被告及 蔡漢霖指紋卡片、前揭現場勘查報告在卷可考（見警卷第 16至18頁、第20頁反面）。證人張復榮偵查佐於本院審理 時結證稱：伊於95年3 月15日下午4 時到楊銘洲工廠勘查 採證並製作勘查採證報告，其等在現場的玻璃上採得6 枚 指紋，其等到達現場時，玻璃放置位置如警卷第22頁反面 編號⑬之照片所示，有1 塊小玻璃及4 塊大玻璃，4 塊大 玻璃是堆疊好的，其等到場後，一塊一塊檢視有無可以採 集之指紋，編號1 的指紋是在警卷第20頁反面註明「指紋 編號一採證處」及警卷第22頁反面編號⑬照片註明「1 」 之小玻璃上採得，編號2 之指紋是在編號⑬照片上第1 塊 大玻璃上採得，編號3 之指紋在編號⑬照片上第3 塊大玻 璃採得，編號4 之指紋在編號⑬照片由外往內算第4 塊大 玻璃上採得，楊銘洲有提到這些玻璃應該是工廠裡面之落 地窗玻璃，且本來不是放在該處，竊嫌進來搬動過後擺在 警卷第22頁反面編號⑬照片所示地點，其等才會針對這些 玻璃採證，比對警卷第22頁反面編號⑭之照片，這些玻璃 原本應該是用鋁窗框住，再以螺絲起子拆下來；警卷第23 頁編號㉑、㉓照片所示之電線外皮，楊銘洲表示是竊嫌遺 留在現場等語（見本院卷第108 至111 頁）。被告於104 年2 月2 日警詢時則供稱：伊於95年1 、2 月間與綽號「 阿霖」之男子在太平區工廠跟民宅竊盜過2 次，到工廠是 竊取電線，到民宅是竊取金飾，「阿霖」將工廠電線賣到 太平區新平路3 段一間資源回收廠，換取18,000多元現金 ；警方提示95年3 月15日15時30分在臺中市○○區○○路 0 段000 巷00號楊銘洲工廠遭竊案是伊與「阿霖」所為， 「阿霖」與伊一人騎一部機車，由「阿霖」帶路至現場， 「阿霖」隨地撿拾石頭破壞窗戶後先進入，伊跟著後面進 入，進入後伊與「阿霖」徒手拉斷電線，因該工廠還在施 工中，所以電線很好拔，得手後將電線載去「阿霖」住所 剝皮後，當天伊與「阿霖」就拿去資源回收廠賣，伊只有 在該工廠竊取電線，警方提示現場遺留之剪刀1 把、美工 刀1 把及螺絲起子2 支應該是「阿霖」帶的，當時伊沒帶 工具，現場的電線皮是伊與「阿霖」在現場剝皮的，「阿 霖」約60幾年次，人高瘦、沒戴眼鏡、皮膚黑、短髮等語 （見警卷第4 、5 頁）。被告於104 年2 月13日警詢時亦 供稱：伊於104 年2 月2 日16時55分在臺中看守所之第1 次警詢筆錄實在，「阿霖」就是警方提示之蔡漢霖等語（ 見警卷第6 頁正、反面）。
㈢從而，被告於第1 次警詢時就伊與「阿霖」於95年3 月15
日破壞楊銘洲工廠窗戶後侵入竊取電線之犯行坦承不諱， 於第2 次警詢時更明確指稱「阿霖」即為蔡漢霖。而證人 張復榮於楊銘洲工廠內運貨電梯旁放置之玻璃塊上採得之 指紋，其中編號1 、5 、6 之指紋與蔡漢霖左拇指指紋相 符，編號4 之指紋與被告右拇指指紋相符，前揭玻璃塊係 自工廠之落地窗之鋁框卸除，遭竊後始放置於該處等情， 亦經證人張復榮證述屬實，亦足認被告確曾與蔡漢霖侵入 楊銘洲之工廠。則被告於警詢中之自白，與現場勘查報告 、現場照片、證人張復榮之證述及內政部警政署刑事警察 局鑑定報告內容大致相符，應堪採為真實。
㈣被告於本院審理時雖辯稱伊從未到過楊銘洲工廠云云，於 本院準備程序中則辯稱：伊於警詢中之自白，係郭軍義陳 稱本案業已時效消滅，且為拜託郭軍義打電話予其女友， 因而為此陳述云云。惟被告於本院準備程序及審理時始終 未能說明何以警員於楊銘洲工廠內之玻璃塊上採得其右拇 指指紋，且被告如確未為本件竊盜犯行，何以於警詢中得 明確陳稱伊與蔡漢霖破壞玻璃後侵入工廠，竊取電線後， 再至臺中市太平區新平路3 段資源回收廠，以18,000元之 代價販賣予資源回收廠等竊盜細節內容？再者，被告關於 證人郭軍義誘導伊認罪之辯解，為本院所不採，業經本院 敘明如前。被告於本院審理時之辯解，顯係卸責之詞，不 足採信。
㈤證人張復榮於本院審理時雖證稱：楊銘洲當時無法確認遺 留在現場之剪刀1 把、美工刀1 把、螺絲起子2 把是否為 其所有，抑或竊嫌遺留在現場等語（見本院卷第110 頁） 。然被告於警詢時供稱：工廠遭竊現場遺留剪刀1 把、美 工刀1 把、螺絲起子2 把應該是「阿霖」帶去的等語（見 警卷第4 頁）。而被告與蔡漢霖行竊之電線內為銅線，外 包覆塑膠極具韌性，實難以徒手扯斷或將其外皮剝除，故 上開剪刀1 把、美工刀1 把及螺絲起子2 把，應係被告與 蔡漢霖用以竊取電線之工具，堪以認定。
㈥又檢察官另認被告竊取之物品除電線外，另包含120 條銅 製防滑條。證人楊銘洲雖證稱：除失竊電線外，裝設於樓 梯上之銅條約120 條、落地鋁門窗3 個、切片機1 臺、白 鐵模型約900 個、機器白鐵門約15片、白鐵橫條100 條等 語（見警卷第12頁）。然被告於警詢中供稱：伊只與「阿 霖」到工廠竊取電線而已，其餘物品伊不知道，伊曾事後 在「阿霖」住處看過切片機，詢問「阿霖」為何會有該機 器，「阿霖」要伊不要多問等語（見警卷第4 頁）。而證 人楊銘洲之工廠於案發期間因整修中而處於未營業之狀態
，亦為證人張復榮於本院審理時證述在卷（見本院卷第11 0 頁），證人楊銘洲復係經鄰居打電話告知工廠窗戶未關 ，始到現場查看（見警卷第11頁），則證人楊銘洲所述工 廠失竊之銅條約120 條、落地鋁門窗3 個、切片機1 臺、 白鐵模型約900 個、機器白鐵門約15片、白鐵橫條100 條 等物，實難排除係由他人於被告與蔡漢霖共同竊取電線前 或後，另外侵入楊銘洲工廠竊取之可能，尚難逕認係由被 告所竊取，附此敘明。
㈦綜上所述，被告與蔡漢霖共同為加重竊盜犯行，事證明確 ，被告之犯行應堪認定。
叁、論罪科刑之理由：
新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，而刑法第2 條係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正 ，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰 法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之 結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為 人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合 比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字 第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95 年第八次刑事庭會議決議）。而現行刑法第2 條第1 項規定 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即行為 後法律有變更者，應為「從舊從輕」之比較，針對刑法修正 變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜 其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律。是本案 新舊法比較之說明如下：
㈠被告行為後，刑法第321 條於100 年1 月26日修正公布， 100 年1 月28日施行，修正前刑法第321 條原規定：「犯 竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期 徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或 隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備 而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而 犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六
、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之」。而修正 後刑法第321 條則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者 ，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元 以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱 匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而 犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯 之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、 在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟 、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之」。比較修 正前後關於刑法第321 條第1 項之規定，修正後之刑法第 321 條第1 項於第1 款刪除「於夜間」之文字；於第6 款 增加「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航 空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修 正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論 以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣10萬元 之規定，於解釋上應以修正前之規定對被告較有利，依刑 法第2 條第1 項規定，適用行為時之法律，即修正前刑法 第321 條規定論處。
㈡關於累犯部分：
95年7 月1 日修正施行前刑法第47條第1 項規定：「受有 期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行 而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至2 分之1 。」，修正後則規定為：「受徒刑之 執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」， 而排除過失犯罪情事，故修正後之累犯要件業已限縮，乃 屬法定加重要件之變更，惟因本案被告係故意犯罪，故無 論依修正前、後刑法之規定，均仍構成累犯，比較結果， 修正後刑法並未較有利於被告，逕行適用新法。 ㈢就易科罰金之折算標準部分，修正前刑法第41條第1 項前 段規定（得以銀元1 元以上3 元以下折算1 日），並依修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定提高100 倍為銀元 100 元以上300 元以下（即新台幣300 元以上900 元以下 ）折算1 日，修正後刑法第41條第1 項前段則修正為得以 新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日（裁判時 罰金罰鍰提高標準條例第2 條並已刪除，刑法第41條第1 項前段於98年1 月21日、12月30日另有文字上修正，不涉 及法律變更）；比較後，以行為時法有利於被告，自應依 修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法，並 依修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標
準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。 刑法321 條第1 項第2 款所稱「其他安全設備」，指門扇、 牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、 窗戶、房間門或落地門、窗均屬之。查本案被告所毀越之窗 戶，具有防閑作用，自屬安全設備無疑。是核被告所為，係 犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第2 款之攜帶兇器、 踰越安全設備竊盜罪。起訴書認被告所為僅係犯刑法321 條 第1 項第3 款之加重竊盜罪，尚有未洽，惟此僅屬加重條件 之增減，被告所犯仍屬刑法第321 條第1 項之罪，自無庸變 更起訴法條，附此敘明。
被告與蔡漢霖就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
被告曾於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93 年度訴字第1613號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月，定應 執行有期徒刑8 月確定，並於94年10月20日縮刑期滿執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。被 告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。 爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟與蔡漢霖恣意毀損 他人營業場所窗戶，侵入其內竊取財物，東窗事發後仍不知 悔悟、飾詞狡辯，更未賠償告訴人分毫，犯後態度顯屬不佳 ，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。又被告犯罪後，中華民國九十六年 罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7 月4 日公布，並自 同年月16日起生效施行，核本件被告之犯罪時間、罪名等項 ，均合於該條例所定之減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項 第3 款之規定減其宣告刑二分之一，並按同條例第9 條，及 依修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準 條例第2 條之規定，就減得之刑併諭知易科罰金之折算標準 。
沒收之說明
㈠按刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日 施行，依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法 律。又104 年12月30日修正公布增訂之刑法第38條之1 第 1 項、、第2 項、第3 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「 第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息」、「前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。次按 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 、3 、5 項定有明文。另按「任何人都不得保有犯罪所得」為 普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對 抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似 不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪 所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共 同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所 分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪 所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情 形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭 共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、 追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有 無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無 合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依 自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院10 4 年度台上字第3937號判決意旨參照）。又供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前二條之沒收或 追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之，刑法第38條第2 項、第38條之2 第2 項亦有明文 。
㈡被告於警詢時供稱：伊與「阿霖」竊得電線後，當天就到 資源回收廠變賣得款18,000元等語（見警卷第4 頁），是 本件被告與蔡漢霖變賣竊得之電線得款之18,000元，係修 正後刑法第38條之1 第2 項所定之「變得之物」，上開犯 罪所得並未扣案，亦無證據證明係由被告單獨取得，基於 平等原則，應認被告與蔡漢霖平分犯罪所得18,000元，則 被告之犯罪所得應為9,000 元，爰應依前揭規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。至被告及蔡漢霖持之行竊之剪刀1 支、美工刀1 把及螺 絲起子2 把並未扣案，且無證據證明仍然存在，為免將來 執行之困難，且沒收亦欠缺刑法上之重要性，爰不另為沒 收之諭知，附此敘明。
肆、適用之法律：
依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段 、第2 項（修正後），第28條、刑法第321 條第1 項第2 款 、第3 款（修正前）、第47條第1 項（修正後）、第41條第 1 項前段（修正前），刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 （修正後），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民 國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第 9 條，判決如主文。
本案經檢察官黃永福到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第十四庭 法 官 楊欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許靜茹
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯