臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度審訴字第1710號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖祿棋
（另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第4263號），本院判決如下：
主 文
廖祿棋施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、廖祿棋前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品傾向，再送強制戒治，於民國94年8 月30日因停止其處 分出監；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間 ，因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第3134號判 處有期徒刑8 月確定。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於105 年9 月11日上午11時40分許，在 其位於臺中市○○區○○路000 ○0 號2 樓之25居所，以針 筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月12日晚上9 時許，在 臺中市中區公園路之某朋友租屋處，以玻璃球燒烤方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年9 月14日上午 8 時35分許，為警持本院核發之105 年聲搜字第001835號搜 索票至廖祿棋上址居所執行搜索，經其同意採尿送驗，結果 呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始查 悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定 。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備
刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同 ）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟 法第159 條之5 第2 項之規定，視為同意做為證據，本院審 酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能 自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待 證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列 所引用之其他非供述證據，檢察官、被告均不爭執證據能力 ，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認 亦得作為證據。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，不論其『再犯』之時間係
在五年內業經依法追訴處罰，或其『再犯』之時間係在五年 後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於『 五年後再犯』之規定，且因係第三次以上施用毒品，顯見其 再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察 、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷 毒癮之目的，即應依法追訴處罰，最高法院95年度第7 次刑 事庭會議決議闡釋甚明。本件被告廖祿棋於93年間送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，而於94年 8 月3 日停止其處分出監，竟仍於5 年內之95年間再犯施用 第一級毒品罪，經本院以95年度訴字第3134號判處有期徒刑 8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 揆諸前開決議意旨，自應依法論科。
三、訊據被告對前揭犯行均坦承不諱，被告之尿液經具備鑑定尿 液中毒品反應專業能力之詮昕科技股份有限公司以酵素免疫 分析法初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜儀確認檢驗，呈 嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公 司105 年10月3 日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、 臺中市政府警察局刑警大隊偵六隊委託尿液代號、真實姓名 對照表各1 份在卷可稽（見警卷第14至15頁），而人體施用 第二級毒品安非他命，可於施用後1 至4 天內自尿液中檢出 之醫學經驗，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為 衛生福利部食品藥物管理署）91年10月3 日管檢字第110436 號函文釋示明確。足認被告上開任意性之自白核與事實相符 ，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯行均堪以認定，應依法論科。四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品、同條例第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用 而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應分別為 其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告所犯上開施用第一級、第二級毒品罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品，經裁 定送觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑確定後，竟無視於毒 品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍 不知悔悟，再為本案犯行，惟被告吸毒係戕害自己身心之行 為，犯後坦承犯行，態度尚佳，及其為國中畢業學歷，家中 僅剩其一人，無需扶養他人，入監前從事模板工人，月收入 約3 萬元之智識、家庭經濟狀況，兼衡其犯罪之動機、目的 、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就施用第二 級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。又被告施用第一級 毒品犯行係量處不得易科罰金之刑，施用第二級毒品犯行量
處得易科罰金之刑，依刑法第50條第1 項但書之規定，不得 定應執行之刑，併予指明。
五、按供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之，刑法第38條第2 項前段定有明文。本件被告施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之針筒、玻璃球 ，依卷內證據並無法確定是否為被告所有之物，且未扣案， 亦非違禁物，復無證據證明現仍存在，為免執行之困難，此 部分無諭知沒收、追徵之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳玉聰
法 官 王詩銘
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴亮蓉
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。