臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1601號
原 告 甲○○
被 告 南仁湖育樂股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間解除契約等事件，本院於民國97年7 月21日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告主張：伊於民國81年5 月25日與被告簽訂房屋及土地預 定買賣契約書（系爭契約書），向被告購買座落屏東縣滿州 鄉○○段120-1 地號土地內編號D22 號房屋乙戶及基地（下 稱系爭房地），總價為新台幣（下同）3,730,000 元。購買 當時，被告銷售人員告知系爭房地主要作為投資獲利，交屋 後回租予被告，可保證每月獲利6 至10萬元等語，而被告於 刊登之報紙廣告中亦載明保證每月獲利6 至10萬元，詎交屋 後，伊於回租期間獲利情形，明顯與被告承諾不符；又被告 於預售系爭房地時，所製作之廣告及廣告藍圖中，強調園區 內有近百種公共遊樂設施，交屋時卻未有上開公共遊樂設施 ，經伊反應後，被告表示將陸續建設，惟迄仍未全部完成； 另伊係購買一般土地及建物，而系爭房屋交屋時，使用執照 上所載用途卻為第1 層：招待所、第2 層：儲藏室；系爭契 約書記載土地面積為32坪，而被告刊登之廣告中亦強調「擁 有獨立產權之原木別墅」，並未說明係共同持分，惟交屋時 ，竟登記伊所購買之土地係共同持分；且伊購買系爭土地時 ，被告並未告知系爭房地使用分區為山坡地保育區建築，惟 交屋時，伊始發現系爭房屋地山坡地保育區建築；再依系爭 房地買賣契約書所載，系爭房屋應有廚房設備，但交屋時不 僅未有廚房設備，且規定不得於房屋內炊食，致伊無法正常 使用系爭房屋，顯均與伊當初所購產權不符。伊因被告給付 不完全而無法補正其瑕疵，自得依民法第227 條、第226 條 、第256 條之規定，解除系爭房地之買賣契約，伊亦以本件 起訴狀之送達，通知被告解除系爭房地之買賣契約。爰依民 法第259 條規定之回復原狀請求權，訴請被告返還系爭房地 買賣價金3,730,000 元、購買設備費用243,400 元，及依民
法第227 條規定之給付不完全之損害賠償請求權，請求被告 賠償伊所支出之系爭房地過戶費用59,427元，及利息500,00 0 元之損害，共計4,532,827 元等語。並聲明：被告應給付 原告4,532,827 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。
三、被告未於最後一次言詞辯論期日到場，惟據其前到庭及提出 書狀略以：原告承購之系爭房屋僅15坪，伊不可能保證原告 每月有6-10萬元之獲利，且伊所刊登之廣告中，已明白記載 該廣告中之獲利情形，係以整年住宿率所作之會員每月實收 租金預估表，並無使原告陷於錯誤之情事，況兩造簽訂系爭 買賣契約書時，消費者保護法尚未頒佈，伊亦無適用該法第 22條規定「對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」之餘 地，尤其，原告回租系爭房屋所分紅之多寡，係因原告另將 系爭房屋委託伊出租，而依相關分紅辦法而訂，與系爭房地 買賣無涉，並非屬系爭房地買賣之標的，伊就系爭買賣契約 自無因此而有給付不完全之情事可言。又系爭土地雖座落於 山坡地保育區，惟伊係依法定程序，申請開發設立「小墾丁 綠野渡假村」，自得於其上興建系爭房屋，並經營渡假村， 自無違法之可言。至系爭房屋使用執照所載1 、2 層用途不 同，並無礙於原告日常居住或使用收益，亦符合相關建築法 規及消防法規規定，且原告係買受本渡假村內系爭房屋座落 土地持分，而其實際取得之面積經換算為32.065坪，與系爭 買賣契約書約定相符。另被告於規劃系爭渡假村時，係將全 區區分為數區塊，而系爭買賣契約中已明白記載廚房設備係 A1 -A12 區房屋方有之設備，而原告係購買編號D22 房屋， 非屬A 區房屋，自無廚房設備可言，原告主張系爭房屋應有 廚房設備云云，應係對於買賣契約書之誤解。再兩造簽訂系 爭買賣契約書時，系爭契約書雖載有區內各項設施，惟兩造 已特別註明伊有變更該等公共設施之權限，而因系爭渡假村 於規劃之初，係考慮採行渡假村附加遊樂園之方式，故乃規 劃系爭買賣契約書所載各項設施，然經專家評估後，認當地 天候不宜建設大型遊樂設施，且渡假村住宿品質亦因鄰近遊 樂園區而大受影響，因此基於經營策略之考量，乃變更相關 設施以專心致力於飯店、渡假村之經營，而伊對於公共設施 既有修改變更權，並寄發通知予所有會員，自無違約可言， 是原告主張伊給付不完全，並據以解除系爭買賣契約，自非 合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
㈠原告於81年5 月25日與被告簽訂房屋及土地預定買賣契約書 ，向被告購買座落屏東縣滿州鄉○○段120-1 地號土地內編
號D22 號房屋（建號161 號即門牌號碼屏東縣滿洲鄉○○路 205 之102 號建物）及其基地，買賣總價為3,730,000 元。 有買賣契約書在卷足憑。
㈡系爭房屋於83年6 月20日竣工，並取得屏東縣政府核發之屏 府建管使（滿）字第7582-27 號建築物使用執照，而依使用 執照所載，系爭房屋第1 層面積200.4 平方公尺、用途為招 待所，第2 層面積105 平方公尺、用途則為儲藏室，被告並 於84年8 月1 日將系爭房屋之所有權移轉登記予原告。有建 築物使用執照及建物登記謄本各1 份附卷可證。 ㈢被告於84年8 月30日將系爭房屋座落基地即屏東縣滿州鄉○ ○段120-13地號土地，面積3,102 平方公尺，權利範圍3102 分之106 之所有權移轉登記予原告。而系爭土地使用區分為 山坡地保育區，地目建，使用地類別則為遊憩用地。有土地 登記謄本在卷足證。
㈣原告自84年度下半年起將系爭房屋委託被告代為出租分紅（ 惟87年度下半年及92年度下半年均未委託代管），而於被告 代管期間，原告分紅金額並未達每月6-10萬元之額度。有會 員分紅明細表附卷足稽。
㈤系爭買賣契約書所附區內設施附圖中不收費部分編號12「花 園迷宮」、編號15「水舞」、編號18「野炊區」、編號21「 吊橋」、編號23「圖書室」、編號24「棋藝室」、編號29「 單車滑板競技場」、編號30「原野樂園」、編號31「體能訓 練場」；收費部分編號7 「陸上餐船」、編號16「健康果菜 園」、編號17「燭光泊船清茶」、編號29「迷你高爾夫球場 」、編號30「慢速壘球場」、編號32「滑水道」、編號33「 纜車」、編號34「空中腳踏車」、編號35「鋼索滑翔翼」、 編號37「世界地圖射箭場」等設施，被告並未施作。 ㈥系爭房屋並未配置有廚房設備。
五、本件兩造之爭點為：㈠原告得否以被告不完全給付，依（應 係類推適用）給付不能之規定，解除系爭房地買賣契約？㈡ 如解約合法，原告得請求被告返還及賠償之金額為何？茲分 別論述如下：
㈠原告得否以被告不完全給付，依（應係類推適用）給付不能 之規定，解除系爭房地買賣契約？
⒈系爭房屋分紅獲利部分：
⑴本件原告主張被告銷售人員告知系爭房地主要作為投資獲利 ，交屋後回租予被告，可保證每月獲利6-10萬元等語，且被 告於刊登之報紙廣告中亦載明保證每月獲利6-10萬元，惟交 屋後獲利情形未達上開承諾，已構成不完全給付云云，惟為 被告所否認，抗辯：其未對原告保證上開獲利，且原告之獲
利係本於兩造間委託代管之法律關係而來，與系爭房地買賣 無涉等語。
⑵原告主張被告銷售系爭房地時保證每月獲利6 至10萬元，固 據其提出81年5 月7 日及同年月9 日中國時報廣告為證（本 院卷第6 至7 頁）。惟按消費者保護法第22條有關企業經營 者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於 廣告內容之規定係於83年1 月11日始公布施行，依法律不溯 既往原則，在消費者保護法施行前，房屋銷售廣告之效力， 僅屬於要約之引誘，除非契約當事人合意將廣告內容列為契 約之一部，否則買賣契約仍應以該契約內容所載者為準，是 房屋銷售廣告之內容，僅為要約之引誘，並非要約，不當然 成為契約內容之一部，契約之具體內容應依當事人之意思表 示定之。本件兩造間系爭買賣契約係於81年5 月25日簽訂， 而系爭買賣契約第18條約定：「本合約之附件為本約之一部 分，具有同等效力，但會員規章之規定有約束全體使用住戶 之效力」、「附件：㈠建材與設備、㈡付款明細表、㈢代辦 貸款委託書、㈣代刻印章及使用委託書、㈤會員規章、㈥附 圖（即配置圖、15坪原木屋平面配置圖、15坪立面圖、區內 設施）」（本院卷第17至18頁），顯見兩造已另就契約「附 件」之內容詳為約定，並未包括上開售屋廣告，自難認兩造 就上開售屋廣告作為買賣契約內容之一部，已有意思表示之 合致，故該售房廣告並非契約內容之一部。原告據以主張被 告負有使其每月可獲利6 至10萬元之義務，而就本件買賣契 約應負不完全給付之責任云云，自非可採。
⑶再查原告承購系爭房屋後，需將系爭房屋委託被告代管方能 分紅，而分紅則係依委託代管契約及分紅辦法規定予以發放 ，期間原告亦曾未委託代管系爭房屋而未為分紅等情，業據 原告自承在卷（本院卷第136 頁），並有被告提出之承購會 員委託代管契約書及會員木屋委託出租分紅辦法附卷可稽（ 本院卷第77正、反面），足見原告得請求被告分配系爭房屋 出租之紅利，實乃係基於兩造間上開房屋委託代管契約之約 定，要與本件買賣契約無涉。是原告以其委託被告代管系爭 房屋之獲利情形不如預期，主張被告就本件買賣契約已構成 給付不完全云云，即屬無據。
⒉系爭土地使用分區部分：
⑴原告雖主張系爭土地使用區分為山坡地保育區，與其所購產 權不符，而屬不完全給付云云。惟查系爭土地使用區分為山 坡地保育區，固有土地登記謄本附卷可稽，且為兩造所不爭 執，然依系爭買賣契約書第1 條約定，兩造間就系爭房地既 已明白標示係座落於屏東縣滿州鄉○○段120-1 地號土地內
編號D22 號房屋及其基地，且就其使用區分未為任何特別之 約定，則系爭土地使用區分為山坡地保育區，究與原告所購 產權有何不符？已屬堪疑。況系爭土地使用區分雖為山坡地 保育區，但其地目為建，使用地類別為遊憩用地，已如前述 ，則被告於系爭土地上興建位於「小墾丁綠野渡假村」區內 之系爭房屋，而出售予原告，自難認有何違約之可言。 ⑵再者，所謂不完全給付，須：①債務人為給付。②給付為不 完全。給付係以交付特定物為標的者，應於清償期，以現狀 交付之，即使該特定物有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬 依債權本旨為給付，尚不構成不完全給付，至於特定物所存 之瑕疵，為物之瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。③須可 歸責於債務人。不完全給付之瑕疵，既以可歸責於債務人之 事由所致者為限，其瑕疵，必須係債之關係成立後始發生者 始足當之，於債之關係成立時，原已存在之瑕疵，只發生瑕 疵擔保問題。而系爭土地使用區分為山坡地保育區，縱應認 屬瑕疵，惟亦係於系爭買賣契約成立時即已存在之瑕疵，被 告並已依現狀將系爭土地移轉登記為原告所有，且系爭土地 使用區分為何？應屬非可歸責於債務人之事由，並非給付不 完全，原告以此主張被告給付不完全云云，殊無足取。 ⒊系爭土地產權登記部分：
⑴原告主張被告刊登之廣告中強調「擁有獨立產權之原木別墅 」，固據其提出廣告1 份為證（本院卷第7 頁），惟兩造係 於81年5 月25日簽訂系爭買賣契約，本件買賣尚無現行消費 者保護法第22條對消費者所負之義務不得低於廣告內容規定 之適用，且兩造間就系爭契約「附件」之內容詳為約定，其 附件並未包括上開售屋廣告，自難認兩造就上開售屋廣告作 為買賣契約內容之一部，已有意思表示之合致，故該售房廣 告並非契約內容之一部，已如前述。
⑵又系爭買賣契約書第2 條約定：「土地面積約32坪。房 屋面積約15坪。前兩項建物及土地面積，以地政機關實際丈 量面積為準」、第18條約定：「本合約之附件為本約之一部 分，具有同等效力」，而其附件㈢代辦貸款委託書第5 條即 明定：「本件貸款甲方（即原告）願以所訂購房屋及土地『 持分額』等全部產權共同聯保作為抵押物辦理抵押權登記與 貸款．．．」等語，有系爭買賣契約書在卷可稽（本院卷第 14頁、第17頁、第21頁），足證兩造間就系爭土地已明白約 定係以持分方式為登記。再依原告取得之系爭土地，總面積 3,102 平方公尺，權利範圍3102分之106 計算，原告實際取 得之土地坪數為32.065坪（3102×106/3102×0.3025=32.06 5） ，亦已與系爭買賣契約之約定相符。是原告以系爭土地
係以共同持分方式為登記，主張被告給付不完全云云，自非 足採。
⒋系爭房屋使用執照用途部分：
原告主張系爭房屋交屋時，使用執照上所載用途為第1 層： 招待所、第2 層：儲藏室等情，固據其提出系爭建物使用執 照為證（本院卷第9 頁），且為被告所不爭執，惟被告抗辯 上開登記用途並不影響系爭房屋日常居住或使用收益等語。 經查，建築物執照係起造人依法委託建築師申請許可、建造 完工後申領使用執照，其申請用途依據委託人之委託執照， 而系爭建物壹樓面積未達500 平方公尺作「招待所、儲藏室 」用途尚無違反非都市土地管制規則第6 條使用分區「山坡 地保育區遊憩用地」規定，且依據建築物使用類組及變更使 用辦法第2 條規定，宿舍及面積未達500 平方公尺之招待所 屬H-1 類（供特定人住宿場所）乙節，業據屏東縣政府於96 年11月27日、97年3 月12日分別以屏府建管字第0960231573 號函、第0970045588號函函覆在卷（本院卷第74頁、第99頁 ），足見系爭房屋使用執照登載上開用途，係符合系爭土地 之使用分區及使用地類別，且該等登記並無礙於系爭房屋住 宿、使用等功能。原告以上開使用執照之記載，即謂被告給 付不完全云云，尚非有據。
⒌系爭房屋廚房設備部分：
原告雖主張依系爭房地買賣契約書所載，系爭房屋應有廚房 設備，但交屋時並未配置有廚房設備，係屬給付不完全云云 。惟查依系爭房屋買賣契約書附件㈠設備⑴已明白記載：「 廚房：不銹鋼廚具、排油煙機、附機罩、冷熱水龍頭『（A1 -A12）』」等語，參以系爭房屋座落之「小墾丁綠野渡假村 」房屋係區分為A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 等9 區塊，足見被告抗辯系爭買賣契約中已明白記載廚房設備係 A 區編號A1-A12號房屋方有之設備等語，應屬可採。則本件 原告既係購買編號D22 號房屋，而非上開編號A1-A12號房屋 ，自無配置廚房設備之可言。原告主張系爭房屋依約應配置 廚房設備云云，顯有誤會。
⒍公共設施部分：
⑴查依原告提出被告於中國時報81年5 月9 日第41版所刊登廣 告，固載有「擁有近百種遊樂休閒設施」等語，並繪有其建 設藍圖（本院卷第7 頁），惟兩造係於81年5 月25日簽訂系 爭買賣契約，本件買賣並無現行消費者保護法第22條對消費 者所負之義務不得低於廣告內容規定之適用，且兩造間就系 爭契約「附件」之內容詳為約定，而其附件並未包括上開售 屋廣告，故該售房廣告並非契約內容之一部，已如前述。
⑵又依系爭買賣契約附圖「區內設施」部分之記載，被告原固 負有於「小墾丁綠野渡假村」內興建不收費公共設施35項及 收費公共設施40項之義務，惟兩造於該附圖上另以手寫方式 特別註記「乙方（即被告）有權變更公共設施」等語，並經 原告於該等註記處用印等情，有系爭買賣契約書附件之區內 設施附圖在卷可稽（本院卷第132 頁），堪認兩造已特別約 定被告保有對於上開公共設施為修改、變更之權利。被告抗 辯其依約對於公共設施享有修改變更權，自屬可採。從而， 被告既享有公共設施之變更權限，且於變更公共設施時亦寄 發通知予原告，此為原告所自承（本院卷第113 頁），則被 告未依系爭買賣契約書原始約定之項目興建前開公共設施， 而僅依變更後之項目進行公共設施之興建，自無違約之可言 。原告以系爭買賣契約書之原始約定，主張被告此部分給付 不完全云云，尚屬無據。
⒎綜上所述，被告既無原告所指給付不完全之情事，原告以被 告不完全給付，依（應係類推適用）給付不能之規定，解除 系爭房地買賣契約，即非合法。
㈡本件原告以被告給付不完全，依（應係類推適用）給付不能 之規定，解除系爭房地買賣契約，既非合法，本院就首揭㈡ 項爭點，自無庸再予審酌，併此敘明。
六、綜上所述，原告本於民法第259 條規定之回復原狀請求權及 同法第227 條規定之給付不完全之損害賠償請求權，請求被 告給付4,532,827 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要 ，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 11 日 民事第一庭 法 官 劉惠娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 11 日 書記官 林雯琪
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