臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度重訴字第37號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（現於羈押台灣高雄看守所）
選任辯護人 吳澄潔律師
許龍升律師
被 告 甲○○
指定辯護人 張永昌律師
被 告 乙○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官於民國97年
4月18 日及同年7 月8 日本院審判期日以言詞追加起訴，本院判
決如下：
主 文
丁○○、甲○○、乙○○，均無罪。
理 由
一、程序方面：
(一)合併調查證據及辯論部分：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之； 一人犯數罪者，數人共犯一罪或數罪者，均為相牽連之案件 ；法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以 裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併，刑事訴 訟法第265 條、第7條 第1 款、第2 款、第287 條之1 第1 項分別定有明文。查本案被告丁○○、被告甲○○、郭育宏 、呂逸卿、潘明德經檢察官提起公訴後（96年度偵字第2048 5 號），於本院97年度重訴字第36號審理中，檢察官另以數 人共犯一罪或數罪之相牽連案件之事由，追加起訴共同被告 乙○○、黃明富、楊進發（97年度偵字第2171號），並就民 國96年5 月以前之製造或販賣甲基安非他命之部分，分別於 本院97年4 月18日及同年7 月8 日審判期日以言詞追加起訴 共同被告丁○○、甲○○、乙○○，及以書面追加起訴共同 被告乙○○（97年度蒞追字第11號），上開三案並經本院分 別分案以97年度重訴字第39號、第37號、第38號審理。基於 上開四案之證據方法共通，各當事人及辯護人所聲請調查之 證據亦大致相同，故為訴訟經濟計，本院乃諭知四案合併調 查證據及辯論，合先敘明。
(二)證據能力之認定
１、關於高雄市○○○路378 號之6 、27樓之搜索扣押部分。 緣被告丁○○辯護人主張員警對於高雄市○○○路378 號之
6 、27樓處所所執行之搜索扣押，並無搜索票，亦無檢察官 出具之逕行搜索指揮書，雖經被告甲○○同意執行搜索，但 被告甲○○無同意搜索之權，故上開之搜索扣押並不合法， 其所押扣之證物及繼而對證物所為鑑定之鑑定書，均無證據 能力云云。按「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫 ，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱 匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或 司法警察執行搜索，並層報檢察長。」、「前二項搜索，由 檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事 務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報 告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五 日內撤銷之。」刑事訴訟法第131 條第2 項、第3 項分別定 有明文。經查，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於本案偵查 中，因有相當理由認為非迅速搜索，24小時內本案證據有偽 造、變造、湮滅或藏匿之虞，故指揮法務部調查局臺北市調 查處調查員執行搜索，並於執行完畢後3 日內陳報本院，經 本院審核無誤後，准予備查在案，有法務部調查局高雄縣調 查站緝毒組公務電話紀錄（因本案係由調查局臺北市調查處 調查員於高雄縣、市偵辦，故借用高雄縣調查站公務電話紀 錄登載）、本院96年7 月30日雄院隆刑世96急搜24字第3727 6 號函在卷可參（96逕搜18號卷；96急搜24號卷）。本院審 酌依當時被告甲○○所供，被告丁○○將製毒工具分藏數處 ，以逃避查緝，而高雄市○○○路378 號之6 、27樓為其中 一處，且96年7 月12日捕獲被告丁○○等人時，尚有共犯「 小胖」一人趁隙逃逸，該「小胖」有對上開處所內之犯罪證 據，加以偽造、變造、湮滅或藏匿之虞，足認本案偵查檢察 官確有相當理由認為情況急迫，而有為緊急搜索之必要。雖 於上開處所之搜索扣押筆錄中記載，該次搜索經受搜索人即 被告甲○○同意執行搜索，而被告甲○○證稱其未經被告丁 ○○授權得自由進入上開處所，被告丁○○辯護人因此主張 該次搜索為違法搜索云云，惟上開處所之鑰匙，由被告甲○ ○藏匿於該處屋外電梯口旁的緊急照明燈上面，此經被告甲 ○○於警詢中供明在卷（警二卷86頁），並有96年7 月11日 13時55分被告甲○○以「0000000000」行動電話與使用「00 00000000」行動電話之丁○○間通訊監察錄音譯文附卷可參 。既被告甲○○得使用藏匿之鑰匙進入該處所，則其是否無 同意搜索之權，即非無疑；況該次搜索合於刑事訴訟法第13 1 條第2 項所規定之緊急搜索，已詳如上述，縱謂被告甲○ ○無同意該次搜索之權，亦無妨於該次緊急搜索之合法性。 是上開搜索為合法，因而所扣押之證物，及法務部調查局、
高雄醫學大學附設中和紀念醫院對於所扣證物行鑑定後所出 具之鑑定書，應均有證據能力；被告丁○○辯護人主張上開 搜索不合法，所扣押之證物及所得鑑定書均無證據能力云云 ，應非可採。
２、關於被告甲○○、郭育宏、呂逸卿、潘明德在調查站之陳述 ，對於被告丁○○應無證據能力部分。
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述 作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段 之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟 無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之， 合先敘明。關於被告甲○○、郭育宏、呂逸卿、潘明德於調 查站之陳述部分，因屬審判外之陳述，對被告丁○○而言， 為傳聞證據；惟就被告甲○○、郭育宏、呂逸卿、潘明德上 開陳述整體而言，核與其等在本院審判中關於被告丁○○部 分之證述，大致相符，是被告甲○○、郭育宏、呂逸卿、潘 明德於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關 傳聞例外之規定，不得作為認定本案中被告丁○○犯罪事實 有無之證據，對於被告丁○○並無證據能力，此時，當以被 告甲○○、郭育宏、呂逸卿、潘明德於審判中之證述作為證 據。
３、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，或當事人、代理人、辯護人知有第159 條第1 項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。除上述證據外， 本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意 可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認 為適當，應得為證據。
二、公訴意旨略以：被告丁○○、甲○○（綽號「師仔」）、乙 ○○、郭育宏（綽號「大象」）、呂逸卿、潘明德、楊進發 （綽號「木瓜」）、黃明富（以上5 人另案審結）及綽號「 小胖」之年籍姓名不詳成年男子等人，均明知甲基安非他命 在我國係主管機關（行政院）公告查禁之第二級毒品，不得 製造及販賣，渠等竟仍基於製造甲基安非他命之犯意連絡， 被告蘇崴禎、乙○○另與「小胖」共同基於將製成之甲基安 非他命販賣予不特定人以牟利之犯意，由熟悉製造技術之被 告丁○○擔任首謀，先指示擔任渠助手之被告甲○○、郭育 宏二人，於96年初起陸續添購氯仿、鹽酸、硫酸、乙醚、丙 酮、活性炭等化學藥品，並購買陶瓷漏斗、加氫反應器（即 俗稱之搖台）、6 個大型冰箱、氫氣鋼瓶、瓦斯爐、真空馬 達等製造甲基安非他命所需之相關器材設備。被告崴楨為免 遭治安機關查獲，另指示被告乙○○（原名楊文男，綽號： 文南）提供車牌號碼ZF－4649之小貨車作為載運相關製毒設 備及器具之用，渠等為掩人耳目，並在該車斗旁漆上「資源 回收車」等字樣。另選定由黃明富及楊進發所提供、位於高 雄縣美濃鎮山區邊人煙稀少、不易查覺之大型農舍（址設高 雄縣美濃鎮泉源6 號）作為製造甲基安非他命之場所之一， 再指示郭育宏出面承租位於高雄市○○○路378 號之6 、27 樓、高雄市○○區○○路110 巷2 弄3 號之透天厝、高雄市 ○○街1 號、高雄市○○路29 號6樓之1 等房屋以便隨時選 定作為製造甲基安非他命之場所。被告丁○○、甲○○、乙 ○○等人於下列時間陸續為下列行為：
(一)於96年4 月8 日至15日間，被告丁○○在高雄縣美濃鎮泉源 6 號及高雄市○○○路378 號之6 、27樓單獨製造甲基安非 他命完成，並單獨於同年月15日分別賣出甲基安非他命10公 斤、4 公斤、3 公斤、1 公斤，共販賣甲基安非他命4 次。(二)被告丁○○、甲○○、乙○○於取得原料50公斤後，自96年 4 月22日至29日，在高雄縣美濃鎮泉源6 號及高雄市○○○ 路378 號之6 、27樓，實際製成氯假麻黃素39公斤，完成第 一階段純化後甲基安非他命35公斤。
(三)被告丁○○、乙○○自96年4 月22日至29日間，在不詳地點 共同販賣前開製成之甲基安非他命，並於96年4 月28日共同 完成甲基安非他命之交易（被告乙○○此部分所涉販賣第二 級毒品罪嫌，非本案起訴範圍，另由本院97年度重訴字第38 號審結）。案經警於高雄縣美濃鎮○○路109 巷產業道路上 ，以現行犯將被告丁○○、甲○○、郭育宏、呂逸卿及潘明 德等5 人逮捕，綽號「小胖」之男子則趁隙逃匿。員警當場 在被告甲○○所駕駛之該車牌號碼5200-MF 白色轎車內查獲 氯假麻黃素13包 (毛重117 公斤)，並 於被告丁○○之帶同 下前往高雄縣美濃鎮泉源6 號該大型農舍內搜索，當場查獲 電風扇3 台、陶瓷漏斗3 支、活性炭2 包、塑膠量杯4 個、 磅秤2 台、鋪曬紙1 包、帆布袋5 個、塑膠勺子5 個、塑膠 盤3 個、塑膠刷2 個、鏟子4 個、濾紙2 包、玻璃燒杯2 個 、塑膠桶盆9 個、抽風機2 台、真空幫浦3 台、延長線5 條 、冰醋酸30瓶、塑膠手套2 個、口罩2 個、塑膠漏斗1 個、 塑膠鋪曬盤3 個、麻黃素浸泡液2 桶、攪拌棒1 根、延長線 綑1 個、吸塵器1 台、搬運推車2 台、雙氧水11桶、TC強酸 7 桶、甲醇8 桶、丙酮1 桶、不明液體2 桶等物。員警另於 96年7 月13日，分別前往高雄市前鎮區○○○路378 號26樓 之8 、高雄市○○○路29 號6樓之1 、高雄市○○區○○路 110 巷2 弄3 號、高雄市左營區○○○路278 號3 樓之3 等 處實施搜索，復分別在高雄市前鎮區○○○路378 號26樓之 8 大樓下被告丁○○承租之停車位上，查扣被告丁○○以販 賣甲基安非他命所得、並以渠女友王盛琴名義所購買之3097 -UM 黑色轎車乙輛，之後於96年7 月16日時，並在該車前座 查獲被告丁○○販賣甲基安非他命所得之新臺幣 (下同)420 萬元之現金；在高雄市○○○路29號6 樓之1 被告丁○○之 租屋處，亦查獲已製造完成之甲基安非他命結晶1 大包及1 小包 (純質淨重合計142.36公克)、 電子秤、被告丁○○販 賣甲基安非他命所得之現金59萬7100元；在高雄市○○區○ ○路110 巷2 弄3 號內查獲瓦斯爐、瓦斯桶、真空馬達等製 毒器具；在高雄市左營區○○○路278 號3 樓之3 被告丁○ ○與王盛琴之住處廚房水槽下方隱密處查獲被告丁○○販賣 甲基安非他命所得之628 萬8000元現金及上開製毒場所之鑰 匙共21把。員警復於96年7 月19日，在被告甲○○之供述及 帶同下，前往被告丁○○指示郭育宏所承租之高雄市○○○ 路378 號之6 、27樓之屋內實施搜索，復在屋內查獲大型冰 箱6 具、瓦斯爐具1 座、毒品撈取濾網、不銹鋼煮鍋、加氫 反應器頂蓋、馬達、陶瓷漏斗、製毒用脫水機等大批製毒器 具；員警另前往提供車牌號碼ZF－4649之「資源回收車」、
綽號「文南」之被告乙○○位於高雄市前鎮區○○○路223 號10樓住處之臥室衣櫥裏，查獲「高雄市○○○路378 號之 6 、27樓」、「高雄市○○路110 巷2 弄3 號」、「高雄市 ○○街1 號」等製毒場所之房屋租賃契約3 份及被告丁○○ 為逃避查緝、以5R-7541 廢棄車牌偽裝所駕駛之黑色休旅車 原始車牌1985-PZ 1 塊及該車牌號碼ZF-4649 之小貨車車籍 資料乙份（車主登記為被告乙○○之胞弟楊富翔）及被告乙 ○○販賣甲基安非他命所得之89萬4000元現金。員警另在郭 育宏友人謝順助之提供下，扣得被告丁○○指示郭育宏訂製 加氫反應器之便條紙乙份，再前往位於高雄市○鎮區○○路 127 號之「亦宸工程行」內，查扣被告丁○○委託訂製之加 氫反應器乙座。員警又依郭育宏之供述，於96年7 月23日， 前往其不知情之友人蔡士溢、蔡明璋等人分別位於高雄縣鳳 山市○○街87號、高雄市前鎮區○○○路109 號等處住處執 行搜索，因而在蔡士溢位於高雄縣鳳山市○○街87號住處內 ，查扣自高雄市○○○路378 號之6 、27樓運出之抽風機、 抽風管、磅秤等物；另在蔡明璋位於高雄市前鎮區○○○路 109 號之住所內，查扣自高雄市○○○路378 號之6 、27樓 所運出之6 大袋裝有供冰存安非他命毒品所需之長方形塑膠 盆。另於96年7 月24日，扣得由高雄市○○○路378 號輝皇 時代大樓管理室所提供之被告丁○○製毒所遺留之鹽酸、化 學藥品；再依據郭育宏之供述，前往被告丁○○曾作為製毒 場所之屏東縣鹽埔鄉○○村○○路9-5 號查扣使用過之化學 配料空桶乙批，始偵破上情。因認被告丁○○、甲○○、乙 ○○係共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二 級毒品罪；被告丁○○另共同涉犯同條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符；如不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第 156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年度台上字第86號
、76年度台上字第4986號著有判例可資參照。再者，依刑事 訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實， 仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年度台上字第 128 號判例意旨可參。
四、公訴意旨認被告丁○○、甲○○、乙○○涉犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪，及被告丁○○另共 同涉犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以 ：扣案之丁○○之筆記中，有關於毒品交易之記載，且依被 告丁○○與洪健雄、王盛琴及被告甲○○等人間之通訊監察 譯文內容，有涉及製造毒品之通話，及前述扣案證物為其論 據。訊據被告丁○○堅決否認於96年4 月8 日至15日間、96 年4 月15日、自96年4 月22日至29日間、96年4 月28日有任 何製造或販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告甲○○ 則否認於自96年4 月22日至29日間有任何製造第二級毒品甲 基安非他命之犯行；被告乙○○則否認於自96年4 月22 日 至29日、96年4 月28日有任何製造或販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行。被告丁○○辯稱：渠不會製造甲基安非他命 ，亦無販賣甲基安非他命，扣案筆記中之記載，係關於賭博 之內容，且所載「gk」者，係指「錢」之意，另於通訊監察 譯文中，渠所謂之「肥料」、「魚」、「工人」，均非毒品 之暗語，至於扣案之甲基安非他命，為渠向他人買來供自己 施用等語。被告甲○○辯稱：其僅係依被告丁○○指示搬運 物品，其不知被告丁○○從事甲基安非他命之製造，亦無於 上開期日製造甲基安非他命之行為等語。被告乙○○則辯稱 ：於光華三路所扣之物品，係被告丁○○所有，與渠無關， 且於監聽過程中並無發現渠與其他被告之通話情形，又本案 並無扣得與前開丁○○筆記載數量相符之甲基安非他命等語 。經查：
(一)被告丁○○經本院97年度重訴字第36號認定有製造甲基安非 他命之犯行，且扣案之甲基安非他命係該案判決事實欄二所 載犯罪之所得，被告甲○○、乙○○亦分別經本院97年度重 訴字第36 號 、第39號認定有參與製造甲基安非他命之犯行 ，其等前開辯解均無足採信，雖被告丁○○之筆記內容，固 有記載：①「4/15交1次10 粒、2 次4 粒、賣公司0.5 粒、 3 次3 粒、4 次1 粒、18.5清、合計總數26.2」、②「4/28 番50gk毛、實39、初鹽36-1、交回17、1 次18.500、2 次3. 460 、3 次4500、共26460 」、③「公司拿880 ＝1 份、報
17.880+3460+4500＝共25840 」、④「文南4/ 28 、50gk、 場地6 萬、工人2 位x10 、20萬、付品用金50萬、合計76萬 、清」等字樣，固有前開扣案被告丁○○筆記可憑。惟其中 所載用語「粒」、「公司」、「番」、「毛」、「實」、「 初鹽」、「gk」等，其意義均不明確，被告丁○○亦辯稱上 開記載與毒品無關，依經比對卷內相關資料亦無法確定上開 記載之文義，故尚難認定上開之記載必與甲基安非他命之製 造或販賣有關。且有關「文南」、「場地」、「工人」、「 付用品金」之記載，雖可見支付費用之情形，但尚難認定其 為製造甲基安非他命所支付之費用，且所載「場地」未必為 高雄縣美濃鎮泉源6 號或高雄市○○○路378 號之6 、27 樓，況高雄市○○○路378 號之6 、27樓之租期始於96年7 月1 日，有該租賃契約書扣案可參，故被告丁○○、甲○○ 或乙○○應無於96年7 月1 日以前利用高雄市○○○路378 號之6 、27樓製造毒品之可能；又其所載「工人2 位」未必 為被告甲○○、乙○○；雖其中所載「文南」即指被告乙○ ○，業經被告丁○○供明在卷，惟因上開筆記內容過於簡略 ，仍無從判斷被告乙○○與上開筆記內容之關係，亦無法認 定被告乙○○有參與製造或販賣甲基安非他命之行為。況上 開筆記為被告丁○○所記述，其性質屬被告丁○○之陳述， 縱認其為被告丁○○之自白，惟本案中並無其他事證，足資 證明其記載與事實相符，故不能遽採而為不利於被告丁○○ 之認定。
(二)被告丁○○於96年4 月16日19時42分以電話詢問證人洪健雄 製毒所需之加氫反應器是否已經修好，而證人洪健雄答稱還 沒有；另被告丁○○於96年4 月22日19時36分以電話要求被 告甲○○通知「全仔」將「肥料」留下來，被告甲○○隨即 以電話通知「全仔」將「肥料」收起來，於同日被告丁○○ 再次以電話詢問被告甲○○時，被告甲○○回覆「肥料」已 經收起來，而所謂之「肥料」係指使用過之液態化學原料； 96年4 月29日23時6 分被告丁○○以電話詢問王盛琴，廚房 抽屜之大袋子在何處所購買，王盛琴答係在鄉下的菜市場買 的，被告丁○○表示現在就要購買等節，有通訊監察譯文附 卷可參，並經證人洪健雄於警詢中及被告甲○○於本院證述 明確在卷。雖被告丁○○將加氫反應器送請洪健雄修理，惟 此至多可認被告丁○○持有加氫反應器，尚難遽認被告丁○ ○於上開期日有以該物製造甲基安非他命之事實。另被告丁 ○○、甲○○與「全仔」間有關於如何處理「肥料」即使用 過之液態化學原料之通聯對話，惟就該「肥料」係何項液態 化學原料，尚屬未明，且該「肥料」並未扣案，而無從查明
，故難以被告丁○○、甲○○與「全仔」之上開通聯對話， 即謂被告丁○○、甲○○間於上開期日、地點，有製造甲基 安非他命之事實。又被告丁○○與王盛琴間之通聯對話內容 ，經被告丁○○於警詢中供認「該通聯是我與王盛琴的通話 ，錄音內容與譯文相符，內容是指我問王盛琴要到何處購買 大的方形塑膠袋，用來裝我所製作好的氯假麻黃素。」等語 （警二卷第137 頁），惟氯假麻黃素僅為製造甲基安非他命 第一階段氯化之中間產物，尚不含甲基安非他命成分，尚難 以被告丁○○於通聯提及氯假麻黃素，即謂被告丁○○有何 製成或販賣甲基安非他命之犯行，且於通訊監察譯文中，僅 見被告丁○○詢問在何處購買袋子，尚難憑以認定被告丁○ ○確已製成氯假麻黃素或甲基安非他命之事實。故依上開96 年4 月16日19時42分、22日19時36分及29日23時6 分之通話 內容，尚難遽認被告丁○○於96年4 月8 日至15日間、96年 4 月15日、自96年4 月22日至29日間、96年4 月28日有製造 或販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告甲○○於自96 年4 月22日至29日間有製造第二級毒品甲基安非他命之犯行 ；被告乙○○於自96年4 月22日至29日、96年4 月28日有製 造或販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
(三)關於事實之認定應憑證據，不能以推測或擬制之方法為裁判 基礎，業如前述。從而，本案並無積極證據可資證明被告丁 ○○於96年4 月8 日至15日間、96年4 月15日、自96年4 月 22日至29 日 間、96年4 月28日有製造或販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行；被告甲○○於自96年4 月22日至29日間 有製造第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告乙○○於自96 年4 月22日至29日、96年4 月28日有製造或販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，自不得僅以上開意義不明之筆記及通 訊監察譯文內容，即遽認被告丁○○、甲○○、乙○○有共 同製造或被告丁○○單獨或與乙○○有共同販賣第二級毒品 甲基安非他命之事實。
五、綜上，本案檢察官所舉出之相關事證，並無法證明被告丁○ ○、甲○○、乙○○有共同製造或被告丁○○單獨或與乙○ ○有共同販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行。此外，檢察 官亦未提出被告丁○○、甲○○、乙○○有此部分犯罪事實 之積極證據，本院審酌卷內事證，參照剖析，認被告丁○○ 、甲○○、乙○○此部分之犯罪不能證明，應為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃惠玲
法 官 黃苙荌
法 官 楊國煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日 書記官 李憶如