臺灣高雄地方法院民事判決 九十年訴字第三一八二號
原 告 丙○○
被 告 丁○○
被 告 元大京華證券股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（以下同）四百二十一萬九千一百六十一元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、被告丁○○係被告元大京華證券股份有限公司（下稱元大公司）高雄左營分 公司之營業員，負責客戶證券之買賣事宜，且為原告股票之營業員，原告於 民國八十八年間原本集中保管於該公司有中環、茂德、聯電‧‧‧等多種股 票，詎料被告丁○○竟利用原告於八十八年八月三日至八十八年十一月十六 日至大陸探親時間，違法盜賣原告所擁有之中環、茂德、聯電股票，待原告 返回台灣清查證券存摺及銀行帳戶準備出賣股票始發現遭盜賣，且該公司協 理韋俊斌亦告知確有盜賣情事，嗣被告丁○○自知情事嚴重，多次央請原告 勿提出刑事告訴，並由該公司華振文經理見證，立下自白書坦承盜賣之事實 ，雖原告念及被告之前途未提出告訴，惟就民事所造成之損害多次要求被告 等應連帶賠償，被告皆置之不理，故提起本件損害賠償訴訟。（二）、被告丁○○自八十八年八月十一日至八十八年十一月十九日止違法盜賣原告 之股票，比較八十八年八月三日、同年九月三十日及八十八年十一月十九日 原告之股票庫存表即可證明原告八十八年十一月十九日短缺中環股票三萬二 千股（市價四百四十九萬六千元）；茂德二萬股（市價一百五十七萬元）， 總計六百零六萬六千元，扣除原告銀行多出之金額一百八十四萬六千八百三 十九元後，共計損失四百二十一萬九千一百六十一元。（三）、被告丁○○盜賣股票之動機，乃為爭取公司之紅利及獎金，蓋依目前證券營 業員部分係無底薪制，必須每月達到一定之營業額方能領取薪水，另當月營 業額若到達一定數額，公司會加發獎金及紅利。以本件為例，被告第一個月 即自八十八年八月十一日開始盜賣至八十八年九月十日止買進及賣出五十多 筆，金額即累計達一億一千多萬元，被告當月即可獲得高額獎金及紅利。原 告於八十八年十一月十九日發現被告盜賣股票後即向被告提出異議，公司協 理韋俊斌亦告知確有盜賣之事，且韋俊斌亦調查發現原告確未下單買賣股票
，公司亦無原告之電話錄音，故向總公司提出舉發並書寫調查報告。嗣後丁 ○○亦自承有盜賣之情事，由其母及經理華振文陪同至原告家中致歉，華經 理一進門即表示：「丁○○犯了天條，希望以二十萬元賠償‧‧‧」此時丁 ○○及其母親立刻下跪請求原諒，惟當時原告拒收且損害額高達四、五百萬 元，豈會以二十萬元和解，遑論是免除債務，原告早已高齡七十九歲，宅心 仁厚，念及年青人前途當時未提出刑事告訴，惟對於民事上賠償仍多次要求 被告應負連帶賠償責任。
（四）、按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風 俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。被 告丁○○利用原告出國期間盜賣原告之股票，已造成原告鉅額之損失，是原 告得依前揭規定請求被告賠償所受損害。復按民法第一百八十八條規定：「 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害 賠償責任。」被告既受僱於被告元大公司，是利用職務上之機會盜賣原告之 股票即屬因執行職務不法侵害他人權利，故被告元大公司應與被告丁○○連 帶負賠償責任。
（五）、對被告抗辯所為之陳述：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民法第二百七十七條 前段定有明文。原告買賣股票平日皆以電話聯繫從未概括授權被告丁○○，若 曾授權應有授權書、電話錄音等，故被告丁○○辯稱原告係全權委託其買賣股 票部分應由被告丁○○負舉證責任。況且，若有全權委託被告丁○○則其何需 提出自白書，並至原告家中下跪懇求原諒？另被告於九十一年十一月二十九日 準備書狀聲稱八十八年八月三日至八十八年十一月十六日確有通聯紀錄，惟經 鈞院查詢並無通聯紀錄後，被告卻又改稱係代客操作，顯見其說詞矛盾，不可 採信。
２、證人華振文目前仍為被告元大公司在職經理，證詞顯有迴護被告之嫌，且部分 說詞係聽被告丁○○之說詞，例如：「‧‧‧被告丁○○跟我說，原告授權給 他‧‧‧」，然自其證詞亦不難看出本案之事實真象，諸如：「‧‧‧我有去 聽電話錄音帶，但是沒有錄音帶‧‧‧。」「‧‧‧被告沒有辦法聯絡上原告 ，所以沒有授權買進‧‧‧」「依公司的規定，不准代客操作，所以當時我要 開除被告‧‧‧」顯見被告丁○○當時有盜賣股票，而華振文礙於被告母親及 妹妹之請求而未開除，故原告股票之營業員持續由丁○○擔任，係華經理所為 之內部行政分配，非原告所能干涉，不因此即可認原告曾全權委託操作。 ３、被告主張自白書（即銘謝功德書）之內容，係原告免除其債務之證明，惟該自 白書係被告片面提出，原告未曾有免除之意思表示。被告舉華振文之證詞認確 有免除之意思，惟華振文之證詞顯有迴護之嫌，且綜觀證人華振文出庭之陳述 亦僅為個人推測之詞，實無法認定原告確有免除之意思表示。 ４、按所有物因侵權行為受損害者，被害人於起訴前已曾為請求，以請求時之市價 為準。惟被害人如明在請求或訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者， 應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益，此有六十 四年度第六次民庭總會決議可稽。查原告係於八十八年十一月十九日向被告等
請求賠償，而被告丁○○亦於訴外自認，並親自提出八十八年十一月十九日之 庫存價額表，故原告以八十八年十一月十九日之市價計算損害額顯屬有據。三、證據：提出護照、客戶交易明細表、銘謝功德書、庫存表、存摺、集中保管帳戶 客戶餘額表、集中保管往來明細等件影本為證，並請求訊問證人韋俊斌。乙、被告方面：
一、被告丁○○部分：
（一）、聲明：求為判決駁回原告之訴；如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行 。
（二）、陳述：
１、本件依原告主張之侵權行為損害賠償求權基礎，首應判斷者為（一）被告是否有 故意侵權行為？（二）如被告有故意侵權行為，原告是否受有損害？（三）如原 告受有損害，原告是否已免除被告所負之債務？茲分項說明之。２、本件原告主張被告盜賣其股票，被告否認之。基於下列理由，被告應未盜賣原告 之股票：
（１）、被告雖為原告買賣股票服務之證券公司營業員，但並未代原告保管其股 票帳戶，亦未代原告保管股票出售交割所得股款之銀行帳戶。被告就代 為出賣股票之股款，並無任何處分機會，因此被告不可能有盜賣原告股 票存款的動機與行為。另被告於八十八年八月至十一月間，整體買賣股 票之佣金（被告非單為原告服務），相較於股票買賣金額，數目甚低， 被告根本不可能為少數佣金，冒盜賣極高風險的必要。 （２）、於原告主張八十八年八月三日至十一月十六日期間，被告為原告買賣之 股票，依交易明細所載不下數十種，原告僅被告盜賣其中「中環」、「 茂德」及「聯電」股票，未主張原告盜賣股票予原告，可證原告主張被 告有「盜賣」之行為，顯然係以偏概全。
（３）、更何況於八十八年十一月十六日後，原告仍以被告為其股票買賣之營業 員，而原告有選擇營業員的自由，非被告丁○○所能干涉，可證被告之 前應非有盜賣原告股票行為，否則當事人間不可能再存有互信基礎。 （４）、依證人華振文證詞，原告至被告任職之元大京華證券公司及證人事後與 原告之協調過程，原告從未主張其股票遭被告盜賣，益證被告確無盜賣 原告股票之行為。
（５）、實則因兩造長期交往，原告概括授權被告為他買賣股票，增加其獲利機 會，方可能產生上述同時買進賣出股票的情形。本件係因原告事後認為 被告於部份股票賣出時點之判斷與其不同，造成其主張之三檔股票原應 賺更多錢，而被告未幫其賺進，方有致之。被告根本未有任何盜賣股票 之侵權行為甚明。
（６）、至於原告質疑為何無授權書及通聯紀錄等情，謹按一般證券公司依法尚 不得為全權代客操作之行為。以故客戶與營業員間之代客操作關係，均 為檯面下之私人關係，無授權書係屬常態。而受限於通聯紀錄保存期限 ，本件調不到通聯紀錄，亦無可議之處。而被告自始均主張與原告間係 代客操作關係，從未變更主張之內容，原告聲稱被告改稱「代客操作」
「說詞前後矛盾」，應有誤解。至於被告要求原告原諒，乃係基於代客 操作為公司所不許，且原告一直主張被告操作不當，被告方向原告請求 諒解。因此自不得以被告書寫「銘謝功德書」，並請求原告諒解，即推 論被告有盜賣股票之行為。
３、原告並無損害：
（１）、原告所提之損害（實則為三檔股票提早賣出，原告少賺取之金額），似 未以賣出及買入其他股票之差額為計算。且原告主張之銀行存款帳簿， 據悉原告於八十八年三月三日起至八十八年十一年十六日期間尚有提款 行為，原告亦未稱其扣除。
（２）、原告雖援引六十四年度第六次民庭總會決議，主張以八十八年十一月十 九日作為損害額計算基準。惟該總會決議，係以物的損害為前提，與本 件關於價格浮動的「有價證券」之損害，尚屬有間，自不得比附援引。 且原告主張之請求時點「八十八年十一月十九日」，被告否認之，蓋當 時原告並無具體的請求。復原告雖主張目前強制執行，關於有價證券的 執行，依動產執行之程序，但其究為執行之方便規定，非可用於損害認 定之基準。
（３）、比對原告主張之中環股票，八十八年八月三日收盤價一百零三元，原告 起訴時價格為二十三點八元；茂德股票八十八年八月三日收盤價為四十 元，原告起訴時價格為十七點一元。原告起訴時之二檔股票價格，均遠 低於當時之價格。因此被告代客操作勢將此部分股票先行處分，對原告 長期而言，實未造成損害，反而減少原告的損失。４、若被告有侵權行為，原告受有損害，原告已免除被告之損害賠償責任： （１）、依卷附「銘謝功德書」之文義，絕難解為原告所稱之自白書，而係原告 免除被告債務之證明。
（２）、依證人華振文之證詞，被告簽署銘謝功德書係基本於原告免除債務後之 要求。且原告於事後亦未更換被告為其買賣股票的營業員，益證原告確 曾有免除被告的意思表示無疑。
（３）、原告聲稱該銘謝功德書係被告單方所立，惟依證人華振文證詞，此銘謝 功德書係應原告要求所立，自非單方所立之文書可比。原告以此銘謝功 德書為單方所立之文書，進而否認其效力，尚非的論。（三）、證據：提出台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一八九二八號不起訴 處分書影本為證，並聲請訊問證人華振文。
二、被告元大部分：
（一）、聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行。（二）、陳述：
１、原告主張盜賣主張不存在：
（１）、原告於被告處委託進行股票買賣交易，均採款券劃撥，即股票存於集保 公司，賣出款項存於銀行帳戶，未經原告允許絕無領取之可能，原告以 遭盜賣而訴求被告賠償，惟被告並無取得任何款項之可能，豈有盜賣股 票之必要。
（２）、原告主張被告丁○○盜賣股票之動機，乃因其並無底薪，必須每月達到 一定營業額方能領取薪水，惟原告所陳並不實在，蓋被告丁○○自任職 以來，每月階領有二萬以上之底薪，除此之外，另依其該月之業績狀況 ，依公司規定逾一億元部份每達一億元時，發給二萬元之業績獎金，而 觀之被告丁○○於系爭月份前後一年內各該月份之業績明細，於原告指 陳之八十八年八月十一日至十一月十七日期間，被告丁○○之業績非但 未如原告所述因盜賣而有大幅成長，反較其他月份略為下降，果如原告 所言丁○○盜賣之動機在為爭取公司之紅利及獎金，則系爭月份丁○○ 之業績當大幅激增才是，豈有下降之理？再者，盜賣客戶股票須負擔刑 事責任，丁○○倘盜賣原告股票之目的非為盜領賣出價金而僅為領取前 述區區二萬元之業績獎金，與常理不符。
（３）、又原告於系爭期間後至被告丁○○九十年六月離職止，其於被告處委託 交易之營業員皆為丁○○，倘確有原告所稱之盜賣情事，原告豈有可能 任丁○○繼續受託為其買賣股票之理，故盜賣之情並不存在甚明。２、系爭股票交易乃原告委託被告丁○○操作，並非丁○○盜賣，亦無民法第一百八 十四條一項侵權行為之適用：
（１）、原告雖於八十八年八月三日至十一月十六日未於國內，無法親至被告左 營分公司當面委託買賣，至原告仍得以國際電話授權委託買賣，雖經鈞 院函詢中華電信股份有公司原告所有行動電話之通聯紀錄，因逾保存期 限而無所獲，惟並不因此即言被告丁○○盜賣股票。且究其實際，原告 於出國期間，仍於大陸山東、四川等地以行動電話與丁○○連繫交待交 易之相關事項，其將進入內地通訊不良，惟恐錯失行情而全權授權郭子 榮代為交易買賣，然由於丁○○就被授權事項處理之結果，獲利情形未 如原告預期，二者間產生損益由何者負擔之爭議，與原告指陳之違法盜 賣等情尚屬有間。
（２）、證人華振文、韋俊斌均到庭結證，原告從未向其二人表示丁○○有盜賣 之情，僅丁○○操作結果不滿，而抱怨丁○○亂操作，致其少賺不少， 足證原告主張丁○○盜賣其股票之主張並不實在，實為被告所陳乃就委 託之操作結果所生爭議。而既然原告與丁○○間乃委託之關係，即無從 依民法第一百八十四條之侵權行為，從而被告元大公司亦無依民法第一 百八十八條規定連帶負損害賠償責任。
３、原告與丁○○間縱有債權關係亦與被告元大公司無涉： （１）、原告所提出之銘謝功德書，除觀其內容絕無原告所稱被告丁○○坦認盜賣 之事實外，只證明丁○○業與原告就委託交易之損失已達成協議，縱認該 損失結果應由丁○○負擔，原告亦同免除，證人華振文亦到庭結證，由於 原告認為免除丁○○之一切責任與其損款做善事無異，故要求丁○○親書 銘謝功德書予原告收執，而原告並主動要求華振文於銘謝功德書上簽署見 證，以證明原告功德之存在，此為銘謝功德書之緣由，甚且原告於收受銘 謝功德，即自行向華振文表示其已不追究丁○○之任何責任，並要求公司 不得對丁○○為任何處分，否則原告所為一切即無意義。故原告確實已免
除被告丁○○應負擔之所有責任，此點殆無疑議。而原告當時收受該銘謝 功德書，甚且於本案中提出為證。倘確如原告所稱盜賣並多次要求損害賠 償，原告斷無可能於事發當時收受前開文書，且事隔近二年均未索賠，甚 且於事後持續由丁○○擔任其委託下單之營業之理。 （２）、退萬步言，倘使被告丁○○有原告所稱之侵權行為事實，被告元大公司亦 已盡選任監督之責而不須負損害賠償責任：由於被告國內最大證券商，一 向嚴格遵守證券相關法令，於管理上亦嚴格要求從業人員執行業務，遵守 法令規定不得與客戶有違法之往來行為，除要求任職時應切結該行為外， 並定期宣導查核以求落實，另外為避免客戶不知情，亦於客戶開戶時，即 聲明不得與本公司從業人員有違法行為之往來，是被告元大京華證券於選 任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意義務。矧系爭交易乃原告於 出國期間惟恐錯失行情，故委託丁○○代為交易，而被告元大公司對於是 項行為如前所述乃嚴格禁止，惟客戶與營業人員間若有私相授受而刻意隱 瞞，被告縱加以相當之注意仍不免發生，是原告倘若因委託丁○○操作而 受有損害，被告元大公司依民法第一百八十八條第一項但書之規定，亦無 須負賠償責任。
４、原告損害賠償之金額計算毫無根據：
（１）、於系爭期間內，原告帳戶內之股票交易頻繁，有買有賣，原告何以僅就其 中之「中環」、「茂德」主張丁○○盜賣？甚且就其主張盜賣之股票要求 以八十八年十一月十九日該二股票之市價計算其價值而要求被告賠償，惟 於八十八年十一月十九日原告並未向被告提出任何交易異議或請求，而股 票價格浮動，原告以該日之市價為計算基礎何在，雖經被告一再執疑，原 告仍無法提出合理說明。
（２）、民法第二百十三條第一項規定「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」，是縱認原告主張之股票 確為丁○○所盜賣，則股票為種類之物，並非無法回復原狀者，故依前開 規定，被告應負之損害賠償責任即為將其被盜賣之股票回復原狀，非如原 告主張以其選定之期日之市價計算。再者，倘認原告以其於八十八年十一 月十九日確有賣出之計畫，而以該日市價計算其所得利益為損害賠償範圍 之主張為可採，則賣出時亦須扣除交易稅、手續費等必要稅費，而融資買 進者甚且尚須計算返還之融資利息，而原告以賣出所得價金要求被告負損 害賠償責任，卻又未將前述必要之利息、稅費予以扣除，亦足徵其計算基 礎之無稽，此其二也。
（３）、尤有甚者，原告雖聲稱其於計算損害賠償金額時，已將其銀行多出之金額 一百八十四萬六千八百三十九元予以扣除，惟查原告之銀行帳戶於其指陳 之盜賣期間內，除因買賣股票之款項進出外，並非毫無動用，核原告於該 期間內之八十八年八月十日、九月九日、十月十一日、十一月八日均分別 以轉帳及提領現金之方式各領取十二萬元，共計四十八萬元，而原告就此 部份卻未予計算，實令被告無從瞭解原告之計算基礎何在？５、綜上論結，原告之各項主張均不足採，為此請求駁回原告之訴。
（三）、證據：提出聲明書二份、營業員業績查詢、委託買賣證券受託契約、櫃檯買 賣有價證券開戶契約、融資融券契約書、職務異動紀錄表、營業員業績查詢 、存摺影本、聲明書、台灣證券交易所股份有限公司函等件影本為證，並請 求訊問證人華振文。
丙、本院依職權向中華電信股份有限公司調閱通聯紀錄。 理 由
一、原告原起訴主張被告應連帶給付被告四百四十八萬二千六百六十一元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣擴張訴之聲 明為被告應連帶給付被告四百六十二萬三千一百六十一元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣再減縮訴之聲明為被告應連 帶給付被告四百二十一萬九千一百六十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，核與民事訴訟法二百五十五條第一項第三款 規定並無不合，自無庸經被告之同意即得為之。二、原告起訴主張：原告於八十八年八月三日至同年十一月十六日至大陸探親，被告 丁○○即利用原告不在台灣期間，為提高業績、爭取紅利獎金，自八十八年八月 十一日至同年十一月十八日止，違法盜賣原告中環股票三萬二千股、茂德股票二 萬股（下稱系爭股票），總計市價六百零六萬六千元，扣除原告銀行多出金額一 百八十四萬六千八百三十九元，總計損失四百二十一萬九千一百六十一元，被告 丁○○應依民法第一百八十四條第一項規定負侵權行為損害賠償責任，至被告丁 ○○既受僱於被告元大公司，被告丁○○利用職務上機會盜賣原告之股票即屬因 執行職務不法侵害他人權利，被告元大公司應依民法第一百八十八條與被告丁○ ○負連帶賠償責任，故請求被告連帶給付原告四百二十一萬九千一百六十一元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。三、被告丁○○則以被告丁○○並無盜賣系爭股票，所書立之銘謝功德書並非他自白 盜賣之行為，且依卷內交易明細所載原告主張該段期間買賣股票不下數十種，原 告僅聲稱被告丁○○盜賣系爭股票，不合常情，且他並未代原告保管股票交割取 得股款之銀行帳戶，故原告並無任何處分機會，再者八十八年十一月十六日後， 原告仍以被告丁○○為其股票買賣之營業員，如被告丁○○之前有盜賣原告股票 之行為，當事人間不可能再存有互信基礎，則不可能仍由被告丁○○繼續擔任原 告之營業員至被告丁○○離職時止等語資為抗辯。另被告元大公司則以被告丁○ ○並無盜賣系爭股票，銘謝功德書亦非被告丁○○之自白書，況且原告委託進行 買賣交易，均採款券劃撥，即股票存於集保公司，賣出款項存於銀行帳戶，未經 原告允許絕無領取之可能，且系爭期間至被告丁○○九十年六月離職止，原告於 被告元大公司處委託交易之營業員皆為丁○○，倘確有原告所稱之盜賣情事，原 告豈有可能任丁○○繼續受託其買賣股票之理等語資為抗辯。四、原告在被告元大公司開設編號九八九Ｄ0000000號證券帳戶，雙方訂定委 託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約及融資融券契約，由原告委託 被告元大公司在證券商營業處所、或證券交易所市場內買賣股票，被告丁○○為 被告公司之營業員，原告為被告丁○○負責之客戶，此為兩造所不爭執，並有被 告元大公司提出之委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、融資融
券契約書等件影本附卷可稽。
五、茲原告主張被告丁○○利用職務機會，於八十八年八月三日至同年十一月十日原 告赴大陸探親時，未經原告同意，擅自盜賣系爭股票，致原告受有四百二十一萬 九千一百六十一元之財產損害等情事，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查 ：
（一）、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二 百七十七條亦定明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害 賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；又受僱人因 執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任 。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意 而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十四條第一項、 第一百八十八條第一項分別定有明文。則侵權行為之成立須加害人有故意或 過失不法行為存在為前提。
（二）、原告主張被告有盜賣系爭股票之不法行為，被告曾書具一紙銘謝功德書坦承 盜賣行為，且提出「銘謝功德書」一紙為證，被告雖不否認原告所提出之銘 謝功德書是由被告丁○○所出具，惟辯稱該銘謝功德書並非自白書，被告丁 ○○並無盜賣之情事等語。觀之原告所提出由被告丁○○所出具之銘謝功德 書上記載：「迺承 台端寬宏大量，鼎力相助，免受新台幣三、四百萬之牽 累，其功德形同再造，感愧長深，謹申謝悃。」等語，尚無法看出被告丁○ ○於書寫該銘謝功德書之意是在自承盜賣系爭股票等情。且證人即該銘謝功 德書之見證人華振文到庭具結證稱：原告只是認為被告丁○○亂操作，從來 沒有說是盜賣，被告丁○○認為他有幫原告賺一百多萬元，但是原告認為被 告少賺三、四百萬元，被告丁○○跟伊（證人華振文）說原告授權給被告丁 ○○，要逢低回檔時，才能幫原告買進，所以沒有逢低回檔，被告丁○○沒 有辦法聯絡上原告，後來原告說沒有買進股票很可惜，所以原告授權被告全 權委託幫其操作，而被告丁○○認為他幫原告賣其他的股票，一樣幫原告賺 進一百多萬元。且依據公司的規定，不准代客操作，當時伊要開除被告丁○ ○，但是被告丁○○母親、妹妹知道後，要求伊不要開除被告丁○○。後來 伊跟原告聯絡上後，原告跟伊說，原告一輩子都在作功德，幾百萬元都不要 了，幹嗎要被告二十幾萬元，就算作功德，亦有感謝函，後來伊回來轉達被 告丁○○如此之情形，要表彰原告之功德，所以被告丁○○就寫這份書面， 拿去給原告，但是被告丁○○說要我簽名，原告才要收。原告與被告丁○○ 只是客戶關係，功德書做好後，兩造感情更好且交易活絡，而且原告要求伊 說原告已原諒被告，所以公司不要再對被告丁○○作任何處分，否則就違反 原告說要做功德的本意等語（見本院九十一年一月十七日準備程序筆錄）， 足認被告簽立該張銘謝功德書給原告並非自承他有盜賣原告股票之事實，而 是因兩造就買賣股票時機及所獲取之利潤有爭執，而原告事後表示不予追究 ，始要求被告丁○○簽立該銘謝功德書，並由證人華振文為見證人。復原告 主張被告丁○○之上司韋俊斌曾表示被告丁○○確有盜賣之情事，且有向被 告元大公司提出書面報告亦可為證等語，並聲請訊問證人韋俊斌，被告則否
認。惟經證人韋俊斌到庭證稱：伊是被告丁○○的上司，伊不認為有盜賣， 原告沒有向伊表示有盜賣之事。關於銘謝功德書這件事，是兩造於達成和解 後，被告丁○○才跟伊說有這件事，而原告直至九十年八月始向伊提起。原 告的太太那時向伊反應，伊表示伊無法處理，有用口頭向伊的上司華經理（ 華振文）報告，沒有書面報告，自始至終，都是華經理與原告、被告（丁○ ○）在處理，伊沒有介入等語，足認證人韋俊斌並未如原告所主張曾表示過 被告有盜賣系爭股票，並且未向被告元大公司提出書面報告。故原告所提出 之銘謝功德書、證人韋俊斌之證詞均尚不能證明被告丁○○有盜賣系爭股票 等情，故原告之主張尚不足採信。
（三）、原告另主張系爭期間無電話通聯紀錄，更足證明被告有盜賣之情事等語，亦 為被告所否認。惟經本院向中華電信股份有限公司函詢原告所使用之行動電 話號碼0000000000號於八十八年八月三日至同年十一月十六日止 之通聯紀錄，經該公司函覆：因該號電話於上述期間之通話紀錄，因已逾保 存期限，歉難提供等語，此有中華電信桃園營運處查詢電話通話紀錄函復單 附卷可參，故因電話通聯紀錄已逾保存期限，未能提供查詢；又依原告及被 告元大公司各所提出原告於八十八年十一月十一起至八十八年十一月十六日 止，原告在大陸這段期間，除原告主張系爭遭盜賣股票之交易外，尚有多筆 股票交易之買進賣出，此有原告之護照、客戶交易明細表附卷可稽，顯見上 述原告人在大陸期間仍有股票交易之情事，並非毫無委託交易可能性，而原 告亦自承其都以電話下單（見原告九十一年二月五日之準備書狀），故不能 以逾保存限而無法調閱電話通聯紀錄或原告出國人不在台灣為由，即認定被 告有盜賣系爭股票之情事。原告另請求被告元大公司提出公司內部電話錄音 ，惟台灣證券交易所營業細則雖有規定證券經紀商對電話委託應同步錄音並 至少保存二個月，但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止，惟本件 原告至九十年十一月九日始具狀提起本件訴訟，距今事發時已約二年，以證 券公司每日交易頻繁，電話委託復為常態，電話錄音亦無可能留存過久，故 被告未能提出電話錄音亦與常情並無不合。況且，證人韋俊斌到庭證稱：原 告的太太向伊反應，伊表示法伊無法處理，但是伊有去聽錄音帶，但是沒有 聽到錄音帶。除了錄音設備有故障外，凡是有外電進來，公司都會錄音，時 間太久了，伊不記得錄音設備有故障等語；證人華振文亦證稱韋俊斌一上班 ，就向伊報告，原告與其太太有來找伊，因為伊不在，韋俊斌只有聽最近兩 天電話錄音帶，但是沒有電話錄音，他就跟原告說，請原告明日來找經理等 語相符，則韋俊斌是聽原告與其太太八十八年十一月十九日反應前兩天（應 為八十八年十一月十七日、十八日）之錄音帶，沒有電話錄音，但依客戶（ 原告）交易明細表均顯示原告於八十八年十一月十七日仍有賣出匯僑工四萬 股、國巨五萬股、智邦三萬股之記錄，故不能以沒有電話錄音即認定原告未 為授權委託，進而認定被告丁○○有盜賣股票之行為。（四）、況且，如原告於八十八年十一月十九日發現被告盜賣股票之情事，且自原告 於八十八年十二月六日返國後，迄九十年六月間（丁○○離職前），乃繼續 委託被告元大公司買賣股票，且仍由被告丁○○擔任其營業員，此有被告元
大公司提出之客戶交易明細表附卷可參。衡諸常情，於委託買賣證券，固應 透過證券經紀商登記合格之營業員代為買賣，然各該證券經紀商斷無阻撓客 戶更換營業員之理，如營業員有擅自操作客戶之股票之重大違背信用之行為 ，當事人間互信基礎便會產生動搖，若損害亦已造成，事涉嚴重，原告豈有 不向元大公司提出抗議要求補救，並終止委託，以維權益之理？然原告並未 如此做，復繼續委託被告丁○○買賣股票至九十年六月間止，顯有違常理， 故尚不足認被告有盜賣之情事。
（五）、原告另主張被告無底薪，係為爭取紅利獎金而盜賣股票等語，此為動機之推 測，尚不足認為被告即有盜賣之情事；況且被告每月固定底薪約為二萬一千 元，另依被告元大公司規定依該月業績狀況，逾一億元時發給二萬元之業務 獎金，而觀之被告丁○○於八十八年五月至八十九年四月之業績明細： 八十八年五月：四億六千一百四十萬九千九百二十元。 八十八年六月：六億九千六百四十四萬八千一百元。 八十八年七月：六億四千零五十萬七千三百八十元。 八十八年八月：四億四千二百五十二萬六千三百四十元。 八十八年九月：三億五千零六十七萬五千三百元。 八十八年十月：三億四千三百二十五萬五千六百一十元。 八十八年十一月：三億二千七百四十四萬二千五百四十一元。 八十八年十二月：四億零三十二萬八千四百五十七元。 八十九年一月：六億零五百四十四萬一千八百五十四元。 八十九年二月：四億三千六百二十六萬零六百九十一元。 八十九年三月：六億七千四百一十九萬一千三百四十三元。 八十九年四月：五億六千九百四十二萬九千一百六十一元。 被告丁○○之業績非但未能如原告所主張因盜賣而衝高，反而下降，此有職 務異動表、營業員業績查詢附卷可參，若如原告所主張被告盜賣之動機係在 於爭取公司紅利及獎金，則因原告主張之八十八年八月、九月、十月、十一 月此四個月之業績均未衝高，反而下降，自不可能獲得高於其他月份之佣金 ，尚不足認被告丁○○有盜賣之動機及誘因，更不能進一步證明被告丁○○ 有盜賣行為。況且，一般投資人委託證券經紀商買賣股票，先由投資人在證 券公司開戶，同時至銀行派駐該證券公司之辦事處開設帳戶，始得進行股票 交易，投資人當日買進股票成交後，於交易後三日由證券公司逕自投資人設 於銀行之帳戶扣款，如帳戶內存款不足，投資人必須於期限內補足資金，完 成交割手續，否則即屬違約，而賣出股票所得款項，亦由證券公司於成交後 三日內由證券公司直接匯入投資人指定之帳戶內，投資人除交付銀行存摺及 印鑑，取款憑條或其他授權行為外，代客操作並不能逕自上開銀行帳戶領得 現金。證人華振文、韋俊斌均證稱原告未曾主張被盜賣之情事，而原告於檢 察官偵查庭中曾自承：存摺、印章也沒放在被告丁○○那裏，錢仍匯進其帳 戶，被告丁○○沒有原告之印章，取不走股票之價款等語（見台灣高雄地方 法院檢察署九十一年度偵字第一八九二八號不起訴處分書、九十一年五月九 日偵查筆錄），是被告丁○○受原告委託代為買賣股票，即由原告名下帳戶
進出，而原告亦得隨時至證券公司及銀行查詢相關股票進出及資金提明細， 是本件被告丁○○既未掌管原告之帳戶印鑑、存摺、告訴人亦未交付取款憑 條或為其他授權，顯非被告被告丁○○所能擅自提領、動支該帳戶內之款項 ；再者原告所有第一商業銀行帳戶之存摺影本所顯示存款明細，被告當時賣 出原告所有股票股款，亦都有存入告訴人帳戶內，亦無轉入其他帳戶供被告 或他人使用等情事，被告丁○○亦未取得所賣出之股票或股款。復臺灣證券 交易所股份有限公司曾於九十一年六月二十四日至二十七日派員赴被告左營 分公司專案查核，亦認為屬全權委託，而非被告丁○○盜賣原告股票，此有 臺灣證券交易所股份有限公司九十一年七月三十日台證（九一）交字第三○ ○三一九號函附卷可佐。
（六）、此外，原告復未能提出其他證據或證據方法以供本院調查被告確有盜賣股票 之行為存在，則被告既無原告所主張盜賣股票之不法侵權行為事實存在，原 告當不得依民法第一百八十四條第一項請求被告丁○○負損害賠償責任，亦 不得並依民法第一百八十八條請求被告元大公司與被告丁○○負連帶損害賠 償責任。
六、從而，原告依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條請求被告連帶給付四 百二十一萬九千一百六十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果之基礎不生影響 ，爰不一一論列，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴，為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日 臺灣高雄地法院民事第二庭
~B審判長法 官 吳進寶
~B 法 官 蔡川富
~B 法 官 陳月雯
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日~B 法院書記官 陳展榮
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