臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第1號
上 訴 人 癸○○
訴訟代理人 侯永福律師
上 訴 人 丑○○
訴訟代理人 卯○○
上 訴 人 子○○
訴訟代理人 己○○
上 訴 人 戊○○(兼余縛之承受訴訟人）
丁○○(兼余縛之承受訴訟人)
兼上列二人共同
訴訟代理人 乙○○(兼余縛之承受訴訟人)
住台北縣板橋市○○路○ 段12號20樓之
上 訴 人 丙○○(兼余縛之承受訴訟人)
原住台北市中山區○○○路○段82巷12
午○○○ 原住南投縣魚池鄉○○村○○街5號
戌○○ 住高雄市三民區○○○路118號
上列一人
訴訟代理人 亥○○ 住高雄市○○區○○路88之1號2樓
上 訴 人 未○○ 住高雄市○○區○○路94號10樓之1
酉○○ 原住8841 DERSETT DRIVE HUNTINGTON
申○○ 住台北市○○區○○路2段60巷21號
庚○○○ 原住彰化縣福興鄉○○村○○街32號（
被上訴人 壬○○○(洪宗裕之承受訴訟人)
原住高雄市○○區○○街60號（現住居
甲○○○(洪宗裕之承受訴訟人)
住高雄市鹽埕區○○○路105號
寅○○(洪宗裕之承受訴訟人)
住台北市○○區○○路139號5樓之26
辛○○(洪宗裕之承受訴訟人)
住南投縣魚池鄉東光村慶隆巷1號
辰○○(洪宗裕之承受訴訟人)
住同上
巳○○ (洪宗裕之承受訴訟人)
住同上
上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國95年
9 月12日臺灣高雄地方法院87年度訴字第2741號第一審判決提起
上訴，本院於97年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於分割土地部分暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 事實及理由
一、本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必 須合一確定，故上訴人癸○○上訴之效力，依民事訴訟法第 56條第1 項第1 款之規定，應及於未提上訴之其餘原審共同 被告丑○○、子○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、 午○○○、戌○○、未○○、酉○○、申○○、庚○○○等 12人，爰併列該12人為上訴人。又本件被上訴人壬○○○、 甲○○○、寅○○、辛○○、辰○○、巳○○及上訴人戊○ ○、午○○○、未○○、酉○○、申○○、庚○○○均經合 法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列之情形，爰按同法第385 條第1 項 前段規定，就未到場之被上訴人部分，依上訴人之聲請；及 按同法第385 條第2 項規定，就未到場之上訴人部分，依到 場之上訴人之聲請，由其就各該部分一造辯論而為判決，均 合先敍明。
二、本件被上訴人壬○○○、甲○○○、寅○○主張：坐落高雄 市○○區○○段2 小段第283 、284 、286 、287 地號土地 （下稱系爭土地）原係由被上訴人之被繼承人洪宗裕、上訴 人癸○○、丑○○、子○○與上訴人乙○○、戊○○、丁○ ○、丙○○及上列4 人之被繼承人余縛、暨黃洪壁（即上訴 人午○○○、酉○○、申○○、庚○○○之被繼承人）、戌 ○○、未○○等12人共有，嗣洪宗裕、余縛、黃洪壁依序分 別於原審訴訟程序中之90年12月6 日、88年9 月22日、88年 2 月24日死亡。系爭土地現為兩造共有，兩造對系爭土地迄 未訂立不分割之協議，亦無不能分割之原因，爰依民法第 823 條第1 項規定，請求分割系爭土地。惟因上訴人乙○○ 、戊○○、丁○○、丙○○等4 人及上訴人午○○○、酉○ ○、申○○、庚○○○等4 人每人就系爭土地應有部分之面 積過小，若未保持共有，則其等每人分割後所分得之土地依 高雄市畸零地使用自治條例所定，將不足法定最小建築面積 49平方公尺而成為畸零地，而上訴人戊○○、午○○○、酉 ○○、庚○○○等人又未出庭聲明願保持共有，故聲明求為 判決就系爭土地予以變價分割。另被上訴人辛○○、辰○○ 、巳○○則經合法通知，既未到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、上訴人癸○○則以：系爭土地應予以原物分割並將如附圖所 示C 部分土地分歸伊所有。系爭土地為原物分割，如有部分 共有人所分得之土地因面積過小而成畸零地者，則可將該共
有人之應分得部分，分配給其他共有人，再由該其他共有人 以價金予以補償，或將無法原物分割部分予以變價等語；資 為抗辯。上訴人乙○○、戊○○、丁○○、戌○○、子○○ 、丑○○則稱：系爭土地應予變價分割，並將價金按所有權 人應有部分予以分配等語。上訴人申○○於本院雖未到庭為 聲明或陳述意見，惟據其於原審到庭所為陳述，則以希望如 附圖所示分割方案予以原物分割等語；上訴人未○○於本院 雖亦未到庭為聲明或陳述，惟據其於原審所為陳述，則以附 圖所示分割方案並不公平，希望能重新劃分等語，資為抗辯 。至於其餘上訴人則經通知未到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
四、本件原審就被上訴人此部分請求，判決：兩造共有之系爭土 地准予變價分割，其所得價金，按被上訴人壬○○○、甲○ ○○、寅○○、辛○○、辰○○、巳○○，各應有部分比例 48分之1 ；上訴人癸○○、丑○○、子○○、戌○○、未○ ○各應有部分比例8 分之1 ，上訴人乙○○、戊○○、丁○ ○、丙○○、午○○○、酉○○、申○○、庚○○○各應有 部分比例32分之1 分配之（即原判決主文第3 項所示部分） 。上訴人癸○○就原判決此分割方法部分不服，上訴聲明求 為判決：㈠原判決關於分割方法部分廢棄。㈡兩造共有之系 爭土地准予分割，其分割方法為：附圖所示A 部分土地分歸 上訴人子○○所有；B 部分土地分歸上訴人丑○○所有；C 部分土地分歸上訴人癸○○所有；D 部分土地分歸上訴人未 ○○所有；E 部分土地分歸上訴人戌○○所有；F 部分土地 予以變價分割，由被上訴人壬○○○、甲○○○、寅○○、 辛○○、辰○○及巳○○等6 人均分其變價金額；G 部分土 地予以變價分割，由上訴人乙○○、戊○○、丁○○及丙○ ○等4 人均分其變價金額。H 部分土地予以變價分割，由上 訴人午○○○、酉○○、申○○及庚○○○等4 人均分其變 價金額。㈢訴訟費用由上訴人癸○○、丑○○、子○○、戌 ○○、未○○各負擔8 分之1 ；上訴人乙○○、戊○○、丁 ○○、丙○○、午○○○、酉○○、申○○、庚○○○各負 擔32分之1 ，餘由被上訴人等各負擔48分之1 。另上訴人丑 ○○、子○○、戊○○、丁○○、乙○○、戌○○則上訴聲 明求為判決：㈠上訴人癸○○之上訴駁回。㈡第二審訴訟費 用由上訴人癸○○負擔。至於其餘上訴人及被上訴人則經合 法通知，既未到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。（按被 上訴人另起訴請求上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○ 應就其繼承人余縛所遺系爭土地應有部分各40分之1 辦理繼 承登記部分，經原審為被上訴人勝訴判決後，上訴人並未對
之提上訴；另被上訴人請求上訴人癸○○、子○○、丑○○ 應將系爭土地於52年11月28日所登記之不定期地上權予以塗 銷部分，經原審為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人亦未對 之提起上訴。均併予敍明）。
五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭土地登記謄本在卷可稽， 堪予採信：
㈠兩造共有之系爭土地，各共有人之應有部分如附表所載。 ㈡系爭土地，於民國52年11月28日設定不定期限之地上權予上 訴人癸○○、丑○○及子○○等三人目前由上訴人癸○○於 系爭土地中之283 及284 地號土地上建造門牌號碼高雄市○ ○區○○街60號之2 層加強磚造房屋1 棟，其餘286 及287 地號土地為空地。
㈢兩造就系爭土地未約定不能分割。
六、兩造爭執之事項為系爭土地目前可否分割及應以何種分割方 法為適當？
㈠按因繼承、強制執行，公用徵收或法院之判決，於登記前已 取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。民法第75 9 條定有明文。又法院裁判分割共有物而以原物分配於各共 有人時，係使共有關係變更為單獨所有，其性質為共有人間 應有部分之交換，自屬處分行為。如係變賣共有物而以價金 分配於共有人，即係以處分共有物為分割方法，均以共有人 之處分權存在為前提。如果共有人就共有物並無處分權可資 行使，法院即無從基此為裁判分割。亦即法院裁判分割共有 物時，不論以原物分配方式，使共有關係變更為單獨所有， 或變賣共有物以價金分配於共有人，均以共有人對共有物處 分權存在為前提，若共有人就共有物無處分權可資行使，法 院即無從為裁判分割。因此，不動產之共有人於訴訟中死亡 ，雖其繼承人已聲明承受訴訟，但若未辦理繼承登記時，其 繼承人因無處分權，法院亦無從為裁判分割（最高法院84年 度台上字第936 號、86年度台上字第3510號、85年度台上字 第1862號、89年度台上字第1842號、84年度台上字第2580號 、80年度台上字第1669號、72年度台上字第38 79 號、71年 度台上字第79號、88年度台上字第1138號判決要旨參照）。 ㈡經查系爭土地原為被上訴人之被繼承人洪宗裕與上訴人癸○ ○、丑○○、子○○、乙○○、戊○○、丁○○、及前列4 人之被繼承人余縛暨黃洪壁（即上訴人午○○○、酉○○、 申○○、庚○○○之被繼承人）戌○○、未○○等12人共有 ，此有系爭土地登記謄本在卷可稽。嗣系爭土地共有人中之 洪宗裕、余縛、黃洪壁依序分別於原審訴訟程序中之90年12 月6日、88月9月22日、88年2月24日死亡，此亦有戶籍謄本3
份附於原審卷足憑（見原審卷㈢第208頁、原審卷㈤第220頁 、原審卷㈤第2191）。除黃洪壁之繼承人即上訴人午○○○ 、酉○○、申○○、庚○○○已辦理繼承登記外，另洪宗裕 之繼承人壬○○○、甲○○○、寅○○、辛○○、辰○○、 巳○○等人與余縛之繼承人乙○○、戊○○、丁○○、丙○ ○等人，迄未就其被繼承人洪宗裕、余縛對系爭土地如附表 所示之應有部分辦理繼承登記，此亦有系爭土地登記謄本在 卷可參（見本院卷㈡第240頁至第263頁）且為兩造所不爭執 。揆諸民法第759 條規定及前揭最高法院判決要旨，被上訴 人壬○○○、甲○○○、寅○○、辛○○、辰○○、巳○○ 既未就其被繼承人洪宗裕應有部分之系爭土地辦理繼承登記 ，自不得處分（即請求分割）其因繼承所取得之系爭土地所 有權，法院亦無從為分割系爭土地之判決。乃原法院遽僅依 被上訴人壬○○○、甲○○○、寅○○等3 人之請求，判決 准就系爭土地予以變價分割而為處分行為，即有未當。被上 訴人（原告）壬○○○、甲○○○、寅○○於原審並請求判 決被上訴人（原告）辛○○、辰○○、巳○○應就其被繼承 人洪宗裕應有部分辦理繼承登記，原審竟判決准其請求，查 此種准許部分原告對部分原告請求之判決於法不合，不生任 何效力，故原審雖就洪宗裕之應有部分判決應予繼承登記， 亦不生被上訴人（原告）已就洪宗裕之應有部分已辦理繼承 登記之效力，併予敍明。上訴論旨雖非執此指摘原判決此部 分不當；惟原審就系爭土地准為變價分割之判決既有違誤即 屬無可維持，應由本院就此部分（即原判決關於分割系爭土 地部分）暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均予以廢棄， 並改判如主文第2項之所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條第1項前段、第450條、第78條、第85條第2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
書 記 官 張明賢
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
臺灣高等法院高雄分院96年度上字第1號附表：（即高雄市○○區○○段二小段第283、284、286、287地號土地所有權登記表）
┌────┬─────┬─────────────────┐
│所有權人│ 應有部分 │ 備 註 │
├────┼─────┼─────────────────┤
│余縛（殁│40分之1 │乙○○、戊○○、丁○○、丙○○公同│
│） │ │共有尚未辦理繼承登記，一審判命應辦│
│ │ │繼承登記已確定。 │
├────┼─────┼─────────────────┤
│戊○○ │40分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│丁○○ │40分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│丙○○ │40分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│乙○○ │40分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│子○○ │8 分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│洪宗裕（│8 分之1 │壬○○○、甲○○○、寅○○、辛○○│
│殁） │ │、辰○○、巳○○公同共有尚未辦理繼│
│ │ │承登記。 │
├────┼─────┼─────────────────┤
│戌○○ │8 分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│癸○○ │8 分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│未○○ │8 分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│丑○○ │8 分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│酉○○ │32分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│申○○ │32分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│庚○○○│32分之1 │ │
├────┼─────┼─────────────────┤
│午○○○│32分之1 │ │
└────┴─────┴─────────────────┘
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