臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 97年度聲再字第71號
聲請人即
受判決人 甲○○
上列聲請人因誹謗案件，對於本院96年度矚上訴字第7 號中華民
國97年5 月2 日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院92年度
自字第37號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠事實審法院開庭必須告知被告得保持緘默 、可以選任辯護人及聲請調查有利之證據，蓋被告聲請有利 於己之證據，法院才能斟酌，證據是否影響事實之認定。在 職權進行主義，法院應盡調查之能事，兼採當事人進行主義 ，必須尊重當事人對於證據之請求而為調查，是依法必須先 行準備程序以便調查證據後，乃有審理程序而為言詞辯論。 實務上法院雖有直接進行審理程序者，但一般均係吸食毒品 案件才會為如此處理。即便如此，二審法院對該類案件仍會 進行準備程序，一方面完成程序之正當性，另方面該類案件 在證據上不論法院或當事人，均無其他證據可為調查，在程 序上也無異議，乃能如此作為。否則依刑事訴訟法規定（刑 事訴訟法第364 條準用同法第273 條以下）所進行之程序即 有違背。㈡證據形成法院之心證，我國刑事訴訟二審係採覆 審制，而非事後審，覆審制在職權調查主義，法官仍應盡調 查之能事，兼採當事人進行主義，仍應尊重當事人對於如何 發現事實之請求調查證據。本案確定判決，有罪部分原確定 判決以聲請人並未提出任何證據，再佐以元亨寺都監院會寬 法師（劉高瑞）之證詞，但查證人有其不可代替性，本案聲 請人在述說元亨寺被高雄市政府敲詐時，明確指出當時抱怨 者係元亨寺主持即菩妙和尚，惟菩妙老和尚因為不願說謊， 所以稱病屢傳不到，而原審也桃代李僵，將劉高瑞之證詞代 替菩妙老和尚，依刑事訴訟法第421 條之規定，即有重要證 據漏未審酌之違法。㈢況在鈞院確定判決之審理程序前，聲 請人不但以言詞並以書狀聲請調查，除列出消息來源的陳其 邁，經手人之機要科長、參事、以及偵辦該案之承辦檢察官 ，並對程序表明異議，惟鈞院全未置理，對以上請求之調查 證據全視若無睹，連最起碼的準備程序調查證據均未踐行， 卻指聲請人並未提出任何證據，聲請人請求調查之證據，法 院未置理，證據如何審酌？亦有刑事訴訟法第421 條之違法 。㈣二審法院不能剝奪當事人在訴訟法上之權利，因法院要 有公信，確定判決的合法，必須建立在程序的正當性上，如
二審法院不願依刑事訴訟覆審制的法律程序發現真實，在程 序上連準備程序亦未進行，亦不顧當事人聲請調查證據，讓 聲請人在沒有準備程序，無法調查任何證據的情況下，直接 審理定案，即有違刑事訴訟法第421 條規定「重要證據漏未 審酌」的規範。為此，依刑事訴訟法第421 條及第424 條之 規定提起再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項各款所定情形之一 者，始准許之。另同法第421 條規定，不得上訴於第三審法 院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如 就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人 之利益，聲請再審。而該所謂「重要證據漏未審酌」，係指 於第二審判決前，已經發現並提出證據，但法院漏未審酌者 而言，若已提出，經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏 未審酌；又必該漏未審酌之證據確為真實，而足以認定受判 決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定罪名而後可，否則， 雖有漏未審酌之證據，然該證據縱經審酌，亦不足以推翻原 審所認定之罪名，仍不能據為聲請再審之原因（最高法院71 年度台抗字第506號、93年台抗字第98號裁定意旨參照）。三、經查：
㈠按法院「得」於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人， 並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列 各款事項之處理：「①起訴效力所及之範圍與有無應變更檢 察官所引應適用法條之情形。②訊問被告、代理人及辯護人 對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式 審判程序或簡易程序。③案件及證據之重要爭點。④有關證 據能力之意見。⑤曉諭為證據調查之聲請。⑥證據調查之範 圍、次序及方法。⑦命提出證物或可為證據之文書。⑧其他 與審判有關之事項」，刑事訴訟法第273 條第1 項固定有明 文。次按現行刑事審判採集中審理制，為使訴訟程序密集而 不間斷地進行，於開始審判之前，即應為相當之準備，始能 使審判程序密集、順暢。刑事訴訟法第273 條第1 項明文規 定準備程序應行處理之事項，以為審判期日而作準備。法院 或受命法官於行準備程序，依同條項第2 款規定訊問被告、 代理人及辯護人對於起訴事實是否為認罪之答辯後，經由起 訴及答辯意旨之提出，而使案件及證據重要爭點浮現，此時 再加以整理，當有助於案情之釐清，故於第3 款規定為案件 及證據重要爭點之整理。於審判實務上，此項事實上重要爭 點之整理，由法院或受命法官於訊問被告、代理人及辯護人 是否為認罪之答辯後，斟酌案內已存在之供述事實為彙整；
或先由控、辯雙方各自提出，再由法院或受命法官於訊問雙 方意見後，逐一過濾，俾異中求同；最後整理出準備程序筆 錄所常見之兩造爭執及不爭執之事項，俾憑決定審判期日調 查證據之範圍、次序及方法。是準備程序所為整理事實上之 重要爭點，固為案件重要事項之處理，但應僅止於對案內客 觀存在之供述事實為條舉式之呈現而已（參見最高法院96年 度台上字第204 號判決意旨）。又同條第5 項亦明定：「第 1 項之人經合法傳喚或通知，無正當理由不到庭者，法院得 對到庭之人行準備程序」。由上開條文立法意旨可知，法院 行準備程序僅係為整理案件及證據重要爭點，有助於案情之 釐清，因此自可由法院斟酌案件之繁簡程度，決定是否進行 準備程序及其次數，此由該條第1 項明文規定法院「得」於 第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、 辯護人、輔佐人到庭，行準備程序之文義至明；甚至於上開 被告、代理人、檢察官、辯護人、輔佐人經合法傳喚或通知 ，無正當理由不到庭者，法院亦「得」對到庭之人行準備程 序。益見準備程序並非刑事訴訟必須強制進行之程序，而係 由法院視案件之繁簡，本於職權進行。準此，縱未進行準備 程序，亦不得指為違法至明，合先敘明。
㈡聲請意旨雖稱：「依法必須先行準備程序以便調查證據後， 乃有審理程序而為言詞辯論」云云，似指摘原確定判決未進 準備程序有違誤。惟查，本案原確定判決於程序進行中，分 別於96年11月12日、96年12月31日傳喚當事人（被告、自訴 人及代理人、辯護人）到庭行準備程序，惟被告並未到庭， 此有本院上開期日準備程序筆錄及書記官辦案進行簿附卷可 參，是聲請意旨所稱本案確定判決未行準備程序云云，顯與 實情不符。又揆諸前揭說明，第一次審判期日前僅係「得」 對到庭之人行準備程序，並非「應」進行，縱本案未行準備 程序，亦難指為違法。
㈢原確定判決係依受判決人甲○○於本院及原審審理時自承： 有說過元亨寺被高雄市政府揩油1 千萬元政治獻金，高雄市 政府曾經開口要2 千萬等語（見本院96年矚上訴第7 號卷第 83頁、原審卷㈡第131 頁），及證人中國時報記者郭良傑、 民眾日報記者鍾錦榮於原審審理中之證述（見原審卷㈡第55 至62頁），並有東森新聞電子報、台灣日報、中國時報、民 眾日報報導附卷可資佐證（見原審卷㈠第4 至7 頁）；並參 酌證人即元亨寺都監院劉高瑞於原審之證述（見原審卷㈡第 107 頁）、高雄市政府社會局921 震災臨時收據1 紙（見原 審卷㈡第145 頁），並調取台灣高等法院高雄分院檢察署89 年度查字第13號案卷宗，核閱卷附高雄市政府工務局關於元
亨寺申請建造執照變更案之建造執照發照之時間（見該卷第 145 頁）等事證，認定受判決人甲○○涉犯刑法第310 條第 1 項之誹謗犯行，因而為受判決人甲○○有罪之判決，已於 判決中詳述其採證及認事之理由，並於判決理由說明受判決 人甲○○於審理中聲請傳喚證人林宏明、黃惠美及陳其邁等 人，認無調查必要之理由，再依原確定判決記載聲請人於審 理中聲請傳訊證人羅建勛檢察官，以證明聲請人反訴被告謝 長廷是否明知有高雄市都市發展聯誼會之帳戶一事，原確定 判決亦已載明不予傳訊之理由，且係就反訴事由聲請傳訊（ 見原確定判決書第6 頁、第13頁），故此部分之證據，原確 定判決並無漏未審酌之情形。且由形式上觀察或縱予調查審 酌，亦不足以推翻原確定判決所認定之罪名，參諸上開說明 ，此項證據亦非屬刑事訴訟法第421 條所稱之「足以影響於 判決之重要證據」，而不得據此開始再審程序。四、綜上所述，原確定判決就聲請人即受判決人上開所提之證據 ，並無漏未審酌之情形，且對於未予調查部分亦已敘明理由 ，至非重要之證據，縱漏未審酌，亦不足以推翻原確定判決 所認定之罪名。準此，聲請意旨認原確定判決有未進行準備 程序及就重要證據漏未審酌之再審原因，而聲請再審，即無 理由，爰依刑事訴訟法第434 條第1 項之規定，裁定如主文 。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日 書記官 盧雅婷