臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1116號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 江雍正律師
蘇勝嘉律師
吳晉賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院96年度訴字第4466號中華民國97年5 月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第2024號、第2025
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年。扣案如附表一編號一、附表二編號一、附表三編號一及附表四編號一所示之物，均沒收銷燬之。如附表二編號二至編號五、附表四編號二至編號三所示之物，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○曾犯施用及販賣毒品等罪，於民國94年7 月29日因假 釋出監（期滿日為100 年6 月10日），不知警惕，明知海洛 因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 及第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，並基於販賣牟利之犯意，先於96年2 月14日前某日，在 不詳處所向他人以低價同時販入海洛因（如附表一編號一所 示）及甲基安非他命兩大包後（其中壹大包裝有如附表二編 號一及附表三編號一所示之甲基安非他命；另壹大包之甲基 安非他命，如附表四編號一所示），藏放在高雄市○○區○ ○街23號6 樓住處（下稱修明街住處），伺機販賣： ㈠乙○○於96年2 月14日上午某時，在修明街住處，以事成後 允諾給付報酬新臺幣（下同）50,000元作為代價，囑有販賣 甲基安非他命犯意聯絡之丙○○（由原審另案判處有期徒刑 3 年8 月後，檢察官上訴，業經本院駁回確定），要其出面 對外聯絡，詢問是否有人願意購買，丙○○乃於96年2 月14 日12時23分許，以其所有之0000000000號行動電話，傳送簡 訊至綽號「宗慶」男子所使用之0000000000號行動電話，將 其中壹大包甲基安非他命（即附表二編號一及附表三編號一 之甲基安非他命，原係置放於同一夾鏈袋及牛皮紙袋內）， 出價1,450,000 元為要約而向「宗慶」兜售，惟「宗慶」嫌 太貴僅回價1,400,000 元，價格並非一致而未成交。 ㈡乙○○於96年2 月14日22時前之某時，以70,000元之價格，
將如附表一編號一所示海洛因及如附表三編號一所示之甲基 安非他命，在修明街住處，同時販賣並交付給甲○○，由甲 ○○置放在如附表三編號四所示之牛皮紙袋內；甲○○並交 付70,000元予乙○○收受（該款並未扣案）。 ㈢乙○○與甲○○交易完畢後，於同日22時許，另將如附表二 編號一所示之甲基安非他命置入其所有如附表二編號三之塑 膠袋及編號四之牛皮紙袋內，並與丙○○、甲○○一起下樓 ，甲○○往他處走去，乙○○、丙○○則走向車號ZA-2091 號自小客車（係乙○○向謝明芬借用），由乙○○將攜出之 甲基安非他命置於自小客車後座；丙○○駕車不久，乙○○ 表示要返回修明街住處取物，並於停車後離開，甲○○走向 該自小客車，並進入該車後座，丙○○、甲○○隨即遭埋伏 警員逮捕，並扣得如附表一至附表三所示之物（其中附表二 編號二至編號四、附表四編號二所示之物，均為乙○○所有 供販賣甲基安非他命包裝所用；附表二編號五所示之物，係 丙○○所有，供販賣甲基安非他命對外聯絡所用）。丙○○ 、甲○○被警查獲時，乙○○適從修明街住處下樓，見狀惟 恐如附表四編號一所示之甲基安非他命併遭查獲，遂以不詳 號碼電話，撥打不知情之謝明芬（業經檢察官不起訴處分） 使用之0000000000號行動電話，相約在高雄市○○區○○路 、忠言路口之博正骨科醫院（下稱博正醫院）見面，以便藏 放該包甲基安非他命，謝明芬乃駕駛車號XB-1872 號自小客 車至博正醫院，乙○○則將如附表四所示之物置於塑膠袋內 前往博正醫院會合，交由謝明芬另搭乘號碼不詳之計程車， 攜往高雄市左營區○○○路100 號之健身工廠（下稱健身工 廠），謝明芬進入更衣室將如附表四所示之物自塑膠袋內取 出，置於編號F100置物櫃內並上鎖離去。嗣於翌（15）日凌 晨0 時至0 時30分許，健身工廠員工柯亦欣於清理時，發現 編號F100置物櫃上鎖，判斷有人違反規定將物品留在該處過 夜，乃破壞鎖頭取出其內之物並報警處理，因而查扣如附表 四所示之物（其中編號二、編號三所示之物，均係乙○○所 有供販賣或預備供販賣甲基安非他命所用）；同日17時許， 謝明芬與不知情之吳智鳳前往健身工廠欲取回置物櫃內之物 時，由健身工廠員工報警查獲而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局、高雄縣政府警察局 及高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件甲○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，經查並
無顯有不可信之情況者外，本院審酌渠等供述當時之心理狀 況、並無受到外力干擾等，甲○○、丙○○於審判中到庭， 並經上訴人即被告乙○○（下稱被告）行使詰問權，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力。二、除甲○○於96年2 月15日、丙○○於96年2 月15日及同年3 月7 日在警詢之陳述，被告及辯護人均不同意作為證據外； 甲○○、丙○○其餘警詢之陳述、謝明芬、吳智鳳、柯亦欣 於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟 檢察官、被告及辯護人均同意以之為證據，本院審酌以上證 人之警詢陳述作成時之情況，並無違法之情事，且與證明被 告如何持有扣案之全部甲基安非他命、如何販賣海洛因及甲 基安非他命給甲○○，具有有關連性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，亦得為證據。
三、本判決所引用與尿液或毒品相關之各項檢驗或鑑定報告（詳 如後述），係依檢察官或法院囑託所為之鑑定，依刑事訴訟 法第206 條第1 項規定，有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱： 甲○○被查獲之海洛因及甲基安非他命不是由我賣給他的； 丙○○被查獲之甲基安非他命及在健身工廠查獲之甲基安非 他命，全部都是翁良樹的，是他交給我，並請我幫他保管， 當天是翁良樹叫丙○○來拿其中部分之甲基安非他命，因丙 ○○被查獲，我纔將其餘之甲基安非他命藏放到健身工廠； 與「宗慶」聯絡要賣甲基安非他命的人是丙○○，跟我無關 ；因甲○○及丙○○兩人均懷疑他們被查獲與我有關，纔會 挾怨報復誣陷云云。經查：
㈠警方逮捕丙○○、甲○○後，在ZA-2091 號自小客車後座查 扣附表二編號一所示之晶體壹大包（當時係置於如附表二編 號三所示之塑膠袋、編號四所示之牛皮紙袋包裝內）；另在 甲○○身上查扣如附表一編號一所示白色粉末6 包（均置於 如附表三編號四之牛皮紙袋內，其中2 包另置入如附表三編 號五所示鋁箔袋內）及如附表三編號一所示晶體8 包（置於 如附表三編號六之鋁箔袋內），除甲○○持有之海洛因及甲 基安非他命為其當天向被告購買外，其餘查獲之甲基安非他 命則為被告所有並由其自修明街住處攜至該小客車後座等情 ，業據丙○○、甲○○指證明確（詳如後述）。且如附表一 編號一之白色粉末，及如附表二編號一、附表三編號一之晶 體，經送鑑驗結果，確分別含有海洛因及甲基安非他命成分 ，有法務部調查局96年3 月16日調科壹字第0962302840號鑑 定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000至0000-000
號檢驗報告可稽（偵字第5876號影印卷第107 頁、原審96年 度訴字第1792號影印卷第111 至114 、117 至121 頁）。而 被告見丙○○、甲○○被查獲，因而將另壹大包尚未查獲之 甲基安非他命自修明街住處攜出，委託謝明芬拿到健身工廠 藏於置物櫃內（詳如後述），其後亦遭查扣如附表四編號一 之晶體壹大包，且經鑑驗結果確屬甲基安非他命，有內政部 警政署刑事警察局96年3 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定 書可稽（偵字第6258號影印卷第14頁）。 ㈡丙○○係因被告要出售甲基安非他命，並允諾給付50,000元 報酬，纔與「宗慶」之人聯絡而參與販賣等情，業據丙○○ 始終供證：「除甲○○被查獲之海洛因及安非他命外，其他 在ZA-2091 號自小客車上查獲之安非他命都是乙○○的，是 乙○○從修明街23號6 樓拿下來放在車上，說要拿到別處藏 放；乙○○有主動拿安非他命給我看，並說是要拿來販賣用 的」（偵字第5876號影印卷第12頁；原審聲羈字第215 號影 印卷第4 、5 頁）；「乙○○拜託我，叫我打電話給『宗慶 』，問他要不要買，『宗慶』說太貴不要買，我有打電話給 『宗慶』，但『宗慶』不買」（偵字第5876號影印卷第116 頁）；「我打那通電話的用意，是乙○○要我打電話聯絡是 否有人要買安非他命；乙○○口頭上表示事成之後要分給我 50,000元；我是用簡訊傳送給『宗慶』；乙○○確有告訴我 安非他命是要拿來賣的；說要賣1,400,000 元，但我傳簡訊 給『宗慶』是要賣1,450,000 元，中間有50,000元差價，是 因為對方會殺價；我是用我的0000000000號行動電話傳簡訊 ；『宗慶』的行動電話是0000000000，我在簡訊中所表示『 1,450,000 元的票』，是指安非他命要賣1,450,000 元；之 後『宗慶』回傳簡訊，1,400,000 元是『宗慶』出的價格」 （原審卷第166 至168 、173 、174 頁）；「我傳簡訊給『 宗慶』的內容，是安非他命的價格，是乙○○拜託我問價格 ，我就打簡訊去問，是要賣；乙○○在96年2 月14日中午打 這通簡訊之前，在乙○○修明街住處叫我打去問『宗慶』看 看；乙○○要我打電話，是請我去詢問有沒有人要出價買安 非他命，但被告不知道簡訊的內容；1,450,000 元是乙○○ 跟我講要賣的價格，1,400,000 元是『宗慶』要買的價格， 『宗慶』嫌貴所以沒有成交」（本院卷第101 至103 頁）， 甚為明確。且經檢察官依法核發通訊監察書（監察期間自96 年14月10日起至96年2 月8 日止，及自96年2 月6 日起至96 年3 月7 日止，偵字第5876號之海巡署影印卷第6 至8 頁） ，對丙○○所使用之0000000000號行動電話實施監聽結果， 丙○○確於96年2 月14日12時23分，與「宗慶」使用之0000
000000號行動電話，相互傳送簡訊，其內容為：「（000000 0000傳0000000000）：兄弟，那天在岡山跟你說1,450,000 的票，你要嗎？」、「（0000000000傳0000000000）：現在 有人要，但他只肯出140 ，你看可作嗎？」，核與丙○○供 證內容相符，應屬可信。
㈢甲○○被查獲之海洛因及甲基安非他命均係向被告購買等情 ，業據甲○○於偵查、原審羈押庭及本院指稱：「牛皮紙袋 內之海洛因7 小包、安非他命8 包是我的；我有去修明街23 號6 樓向乙○○拿安非他命及海洛因，我用小牛皮紙袋裝在 一起；乙○○拿給我選購，我纔摸到牛皮紙袋及裡面的小包 裝2 、3 包」（偵字第5876號之影印卷第10、171 、172 、 173 頁）；「我被查獲之海洛因及安非他命是我自己要施用 ，是我向綽號『土狗』的乙○○購買」（原審聲羈字第215 號影印卷第7 頁）；「我的牛皮紙袋內之海洛因及安非他命 是我跟乙○○購買的，我買70,000元、80,000元，警詢所說 『土狗』就是乙○○，是在修明街23號跟乙○○購買的」（ 偵緝字第2024號卷第52頁）「我被查獲海洛因及甲基安非他 命，是向乙○○買的，當時有付錢，我在警詢講買70,000元 、80,000元，但無法分開算」（本院第104 、105 頁），甚 為明確。核與丙○○於偵查中證稱：「乙○○的綽號是『土 狗』；甲○○說有以70,000元、80,000元向『土狗』購買海 洛因及甲基安非他命，那個人是乙○○沒有錯；甲○○說他 在購買毒品時，我有在場並看到，確實無誤；我是查獲當天 在乙○○修明街住處看到的；甲○○買的是海洛因及安非他 命，他買70,000元、80,000元」（偵緝字第2024號卷第59頁 ），兩人所述情節相符。復有如附表一編號一所示之海洛因 及附表三編號一所示之甲基安非他命扣案可佐。而甲○○被 查獲時，身上尚有現金56,900元及面額9,900 元之支票，有 責付保管條可憑（偵字第7328號影印之警卷第17頁），以其 持有大量現金及支票觀之，則甲○○所稱當天有以70,000元 、80,000元向被告購買海洛因及甲基安非他命，並已支付價 款，尚非不合情理。且甲○○被查獲後，經警採其尿液送驗 結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有查獲煙毒麻醉 藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥 物尿液鑑驗報告可稽（偵字第5870號影印卷第52、53頁）， 堪認甲○○確有施用海洛因及甲基安非他命惡習而須購買施 用。且扣案如附表二編號一至四所示物品，經採集其上之指 紋，送請內政部警政署刑事警察局以指紋電腦比對法、指紋 特徵點比對法比對，鑑驗結果認為其中一外包裝袋所採獲之 1 枚指紋，與甲○○指紋卡之左拇指指紋相符，有高雄縣政
府警察局鑑識科採證報告、內政部警政署刑事警察局96 年4 月4 日刑紋字第0960048786號鑑驗書、甲○○之指紋卡可憑 （偵字第5876號影印卷第123 至129 頁），則甲○○所稱係 因選購而碰觸，應屬可信。至於甲○○在偵查中雖另稱：「 海洛因係被查獲前日購買，甲基安非他命係查獲當天購買」 （偵緝字第2024號卷第52頁），與其本人先前所述及丙○○ 證述之情節顯然不符，參以甲○○被查獲時係所持有之海洛 因及安非他命係同時放入牛皮紙袋內，且丙○○亦證述甲○ ○係同時購買，則甲○○分次購買不同毒品之說法，既無其 他佐證，依罪證有疑、利歸被告之原則，應為有利被告之認 定，故本院仍認定係甲○○係同時購買海洛因及安非他命； 又甲○○、丙○○均稱購買價格為70,000元、80,000元，並 非具體確定，本院依罪證有疑、利歸被告之原則，認定被告 同時販賣海洛因及安非他命之所得為70,000元。至於丙○○ 於原審雖改稱：「我在修明街住處有看到甲○○在場，當時 他手上已經拿著牛皮紙袋，我不知道裡面裝什麼東面，我也 沒有看見甲○○拿錢給乙○○」（原審卷第168 、169 頁） ，則屬事後迴護之詞，不足採為有利被告之依據。 ㈣按丙○○係96年2 月14日12時23分許，係在被告修明街住處 ，應被告要求以行動電話傳送簡訊，向「宗慶」兜售甲基安 非他命，尚未賣出交付；甲○○則係同日晚間前往被告修明 街住處購買海洛因及甲基安非他命。依丙○○所稱：「我聯 絡『宗慶』，但未成交，乙○○表示要把1 公斤之安非他命 拿到別處藏，不要放在修明街住處，我與乙○○、甲○○一 起從6 樓坐電梯下樓，乙○○拿一個大型牛皮紙袋，裡面裝 1 公斤安非他命，再裝到塑膠袋內，乙○○把安非他命放到 車上」（偵字第5876號影印卷第12、78、115 、142 、143 頁；原審卷第165 、166 、172 頁）；與甲○○所稱：「乙 ○○將裝有1 公斤安非他命之牛皮紙袋交予我選購，我拿取 2 、3 包，我聽見乙○○與丙○○表示要將裝在大型牛皮紙 袋內之安非他命拿去乙○○女友處，我與乙○○一同下樓時 ，乙○○以牛皮紙袋裝著1 公斤之安非他命帶下樓」（偵字 第5876號卷第10、96、172 頁）。綜合觀之，被告雖向「宗 慶」兜售未成，但因甲○○有意購買，纔將該壹大包甲基安 非他命其中之8 小包（即附表三編號一）之甲基安非他命販 賣並交付給甲○○，至於其餘27包（即附表二編號一）之甲 基安非他命則以大型牛皮紙袋及塑膠袋包裝，再與甲○○、 丙○○一起下樓，欲按原定計畫拿至別處藏放。其後，被告 因丙○○、甲○○已遭查獲，乃聯絡謝明芬至博正醫院會合 ，並將附表四所示之物置於塑膠袋內，交由謝明芬攜至健身
工廠更衣室而藏放於編號F100置物櫃內並上鎖，嗣於翌（15 ）日凌晨0 時至0 時30分許，健身工廠員工柯亦欣於清理時 ，發現該只置物櫃上鎖，判斷有人違反規定將物品留在該處 過夜，乃破壞鎖頭取出其內物品，並報警處理而查扣得如附 表四編號一所示之甲基安非他命；因同日17時許，謝明芬與 吳智鳳前往健身工廠欲取出該只置物櫃內之物品時，為健身 工廠員工報警查獲，既為被告所坦承（原審卷第72頁；本院 卷第70頁），且核與謝明芬、吳智鳳、柯亦欣於警詢時證述 情節相符（偵字第6258號之影印警卷第3 、4 、7 、9 、10 頁）。由上可知，查獲之甲基安非他命，全部均由被告管領 支配無疑，則甲○○所為向被告購買、丙○○所為與被告共 同販賣之指證，應與實情相符而可採信，並排除其等先遭查 獲而挾怨報復之可能，被告以此為辯，要屬個人主觀上之臆 測，非有實據。至於起訴意旨，雖認兩大包甲基安非他命， 被告係分次先後取得，然除被告不一之自白以外（詳如後述 ），並無其他補強證據足資證明，依罪疑惟輕、有利被告之 原則，應認被告係同時販入，應併敘明。
㈤被告雖稱本件被查獲之甲基安非他命，全部均係翁良樹所寄 放。然究係何人？交付時間及地點？被告於交付時是否知悉 ？等重要事項，被告係先否認丙○○被查獲之甲基安非他命 為其所有，並稱：「丙○○被查獲當晚，翁良樹打電話約在 修明街住處樓下交還安非他命，我乃交代丙○○拿下樓交給 翁良樹」（原審卷第204 、205 頁）；至於在健身工廠查獲 之安非他命，則稱：「是『樹仔』在高雄市○○區○○街樓 下交付，表示所寄放者為衣物，『樹仔』離開後，上樓打開 察看時纔知是安非他命，不知『樹仔』真實姓名」（偵字第 6258號影印卷第3 頁）；嗣又改稱：「該包安非他命是綽號 『樹仔』之翁良樹，於96年2 月14日在修明街23號6 樓寄放 ，翁良樹當場表示所寄放者為安非他命」（偵緝字第2024號 卷第9 、10頁），前後竟非一致，何者可信，已有疑問。其 後，被告又稱：「安非他命是96年2 月14日寄放、該人綽號 為『樹仔』（台語，下同）、聯絡電話為0000000000」，並 依被告提供之基本年籍姓名資料，經原審傳喚翁良樹詰問結 果，翁良樹則稱：「曾在被告住處打過麻將，最後1 次大約 在96年1 月底，在大順路、博愛路附近見過被告；我綽號為 『眼鏡仔』（台語，下同），被告亦稱我為『眼鏡仔』，家 人則直呼我為『良樹』，只有10多歲住台南時，纔有人稱我 為『樹仔』，我手機號碼為0000000000、0000000000，並無 0000000000號之行動電話」（原審卷第177 至180 頁），兩 者顯有重大差異。參以丙○○亦稱：「我認識翁良樹，翁良
樹綽號為『眼鏡仔』，不是我所認識之『樹仔』，96年2 月 14日到被告修明街住處，在6 樓有與壹名男子閃身而過，但 該男並非我所認識之『樹仔』或翁良樹」（原審卷第168 、 170 、171 頁）。則翁良樹未於96年2 月14日前往被告修明 街住處，當天自被告住處離開之男子，亦非丙○○所認識之 「樹仔」或翁良樹。且如附表二編號一所示甲基安非他命之 夾鏈袋及牛皮紙袋外包裝所採集之指紋，經送驗比對後，亦 未發現有翁良樹之指紋，有內政部警政署刑事警察局96年4 月4 日刑紋字第0960048786號鑑驗書可憑（偵字第5876號影 印卷第123 頁），自無法證明翁良樹曾經接觸扣案之甲基安 非他命。至於被告雖憑此鑑驗書而辯稱亦查無其本人之指紋 ，惟此原因係所採集之其餘指紋，有紋線不清、特徵點不足 而無法比對，被告對於查獲之全部甲基安非他命既有管領支 配能力，且有相當事證可資證明，已如上述，自難憑在物理 上已無法再行採證之指紋資料，即推翻其他事證，而另為有 利被告之認定，應併敘明。
㈥再者，扣案被查獲之全部甲基安非他命，重量不輕、價值不 斐，綜觀被告以上各種說法，姑不論其前後游移而無可信， 然：⑴「樹仔」既前往拜訪被告，則將甲基安非他命置於自 己處所加以藏放即可，何須大量攜帶外出，並寄放在被告修 明街或興昌街住處，不僅使被告發現其持有大量甲基安非他 ，且在多次攜帶過程中，徒增被查獲之風險。⑵「樹仔」如 與被告相約要其交還甲基安非他命，既知被告修明街住處， 且有意前往取回，自可私下安排並在屋內取回，豈會選擇在 修明街樓下之公開場合，並由丙○○交還，而非由被告親自 交還。⑶被告如與翁良樹相約在修明街樓下交還其中壹大包 之甲基安非他命，且既委由丙○○負責交還，何以丙○○下 樓後，未在樓下停留，反而直接往被告借用之自小客車停放 處走去，並駕車離開？⑷丙○○下樓如未遇見翁良樹，何以 未將甲基安非他命帶回並上樓交還被告，反而直接駕車攜帶 甲基安非他命離去？以上各項，被告均無法為合理之說明。 實際上，被告係與丙○○、甲○○一同下樓，且由其攜帶如 附表二編號一所示之甲基安非他命，由此而論，被告應是準 備移放至其他處所或另有所圖，並非交還翁良樹或其所稱「 樹仔」之人，亦可認定，被告所辯甲基安非他命係他人寄放 ，顯係卸責之詞，不足採信。
㈦按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述
購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 被告既否認販賣海洛因及甲基安非他命，自無從查得其販入 之真正價格，及是否因販賣給甲○○而獲得具體差額利潤之 金額。然近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉 讓他人，甘冒於再次向他人購買時有被查獲之危險；販賣之 利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入海 洛因及甲基安非他命之價格，必較其售出之價格低廉，或以 同一價格而減少份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及 事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性 判斷。是被告願意以70,000元販賣海洛因及甲基安非他命給 甲○○，且向「宗慶」兜售甲基安非他命時，對於價格亦設 有底限，足認被告確有營利之意圖，且不因兜售未成或該販 賣所得未扣案而異。綜上各項，被告販賣海洛因、甲基安非 他命之罪證明確，犯行洵堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所明定之第一級毒品、第二級毒品。又毒品 危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後 復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出， 有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、 賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一 於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為 人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出為止，乃基於單一犯 意所為之接續行為，仍祇成立一個販賣既遂罪。不能以原始 之販入行為已經既遂，即認尚未賣出之行為，亦屬既遂，並 與首次賣出部分，予以分論併罰（參考最高法院96年台上字 第3551號、第5530號判決）。被告意圖營利而同時販入海洛 因及甲基安非他命，被告與丙○○雖向「宗慶」兜售甲基安 非他命，但因價格不一致而未賣出，被告係基於單一犯意而 販賣，屬於接續行為；其後被告同時賣出海洛因及甲基安非 他命給甲○○，就販賣甲基安非他命部分，不能認係有兩次 不同犯意，僅能成立一罪，並論以毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪既遂罪；就販賣海洛因部分，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪
。被告以一行為同時販賣海洛因及甲基安非他命，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第一級毒品罪處 斷。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣 海洛因及販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 被告向「宗慶」兜售甲基安非他命而未賣出部分，與丙○○ 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；檢察官認甲○○對 此部分亦有參與，尚有未合，應併敘明。又販賣海洛因，其 法定本刑為死刑、無期徒刑，然同為販賣海洛因之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，被告販賣海洛因既遂之犯行僅有1 次，所得為 70,000元，販賣數量尚少、犯罪所得有限，犯罪情節當非與 大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期 徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4 條 第1 項之規定，就被告所犯販賣海洛因之犯行，論處法定最 低本刑無期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般之同情， 是被告之犯行衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌 量減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告係同時販賣海 洛因及甲基安非他命給甲○○，原審認定兩種毒品之販賣時 間不同，尚有未合。㈡被告販入甲基安非他命後，先向「宗 慶」兜售未成，其後再將其中部分賣出給甲○○，僅能論以 一販賣既遂罪，原審認為兩次均屬既遂而分論併罰，亦有未 合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述 可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾有施用、販 賣毒品前科，仍在假釋中，明知施用毒品者容易上癮而戒除 不易，除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，竟貪 圖利益而販售，助長毒品流通，犯後設詞狡辯，態度欠佳， 惟查獲甲基安非他命之數量高達2 千餘公克，部分已對外兜 售，部分復與海洛因一併販賣，本不宜輕縱，茲念實際賣出 對象僅有甲○○，數量不多，所得非鉅等一切情狀，爰量處 有期徒刑17年。扣案如附表一編號一、附表二編號一、附表 三編號一及附表四編號一所示之物（均不含包裝袋，重量如 各附表「鑑驗結果」欄所載），均屬毒品，應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收 銷燬之。至於鑑驗耗用部分，既均滅失，無庸宣告沒收銷燬 。如附表二編號二至編號四、附表四編號二所示之物，均屬 被告所有，並具有防止毒品裸露、逸出或潮濕功用，並便於 包裝攜帶，均屬供販賣毒品所用之物；扣案如附表二編號五 所示之物，屬共犯丙○○所有，有台灣大哥大股份有限公司 基本資料查詢可稽（原審卷第42頁），且係供販賣甲基安非
他命對外聯絡之工具，並適用共犯連帶沒收之法理；以上之 物均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又 被告販賣海洛因及甲基安非他命之所得70,000元，雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表四編 號三所示之物，係被告所有預備供販賣甲基安非他命所用之 物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。又扣案如 附表一編號二、附表三編號二所示之物，已經賣出而移轉所 有權為甲○○所有；扣案如附表一編號三、編號四、附表三 編號三至編號十、附表四編號四至編號十四所示之物，或非 屬被告所有，或與販賣毒品無關，均不沒收。
四、公訴意旨雖以：㈠被告與丙○○、甲○○共同基於販賣、運 輸甲基安非他命之犯意聯絡，於不詳時間、地點，以不詳代 價，向「樹仔」販入甲基安非他命壹大包（總毛重992.72公 克、純度96.6% 、純質淨重906.97公克）後，旋於96年2 月 14日推由丙○○對外聯絡，欲販賣甲基安非他命壹大包給「 宗慶」，因價錢太貴而未談妥。被告與丙○○、甲○○商議 後，欲將甲基安非他命（部分已賣給甲○○）運往他處藏匿 。嗣於同日22時許，乙○○將甲基安非他命攜出，與丙○○ 、甲○○一起下樓，由乙○○將甲基安非他命置於ZA-2091 號自小客車後座；車行不久，乙○○因故離開，丙○○、甲 ○○則遭埋伏警員逮捕。㈡被告另基於運輸甲基安非他命之 犯意，於96年2 月14日11至12時許，在修明街住處，向「樹 仔」男子販入甲基安非他命壹大包（驗前毛重1001.50 公克 、純度98.5% 、驗前純質淨重979.96公克）後，於同日晚間 21時許，聯絡謝明芬至博正醫院，將裝有如附表四所示之物 之塑膠袋交給謝明芬，由謝明芬攜往健身工廠藏於編號F100 之置物櫃內；因認被告另涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項運輸第二級毒品罪嫌云云。惟毒品危害防制條例所稱之運 輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從 事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（ 最高法院24年上字第1673號判例參照）。以上查獲之甲基安 非他命，全部均為被告同時販入，已由本院認定如上，被告 縱為變更放置地點，而從事搬運甲基安非他命之行為，亦非 單純基於運輸之目的甚明，不得另論以運輸罪責。因運輸之 低度行為如果成罪，應為論罪科刑之販賣高度行為所吸收， 為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第59
條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日 書記官 黎 珍附表一
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│編號│物品名稱及數量 │鑑驗結果 │備註 │
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│ 1 │白粉陸包（不含包裝袋，│海洛因（合計驗後淨重拾柒點肆│法務部調查局96年3 月│
│ │扣押物品目錄表雖記載第│伍公克，純度百分之捌拾玖點玖│16日調科壹字第096230│
│ │一級毒品海洛因共7 包，│肆，純質淨重拾伍點陸玖公克）│2840號鑑定書（參96年│
│ │然其中外觀標示2.5 公克│ │度偵字第5876號卷第10│
│ │者，內含殘渣袋2 個；標│ │7 頁） │
│ │示6.2 公克者，內含白粉│ │ │
│ │1包 、殘渣袋5 個、空白│ │ │
│ │包裝袋1 個，故白粉共計│ │ │
│ │6包） │ │ │
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│ 2 │包裝袋陸個 │ │ │
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│ 3 │殘渣袋柒個 │ │ │
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│ 4 │空白包裝袋壹個 │ │ │
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附表二
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│編號│物品名稱及數量 │鑑驗結果 │備註 │
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│ 1 │晶體壹大包（內有貳拾柒│甲基安非他命（驗前淨重共玖佰│高雄醫學大學附設中和│
│ │小包） │參拾柒點柒伍肆公克，驗後淨重│紀念醫院檢驗報告（參│
│ │ │共玖佰參拾柒點柒伍公克） │本院96年度訴字第1792│
│ │ │ │號卷第114 頁） │
│ │ │ │ │
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│ 2 │包裝袋柒拾捌個 │編號一之晶體，先以大透明夾袋│高雄縣政府警察局鑑識│
│ │ │袋裝，裡面有大包26包，26包中│科採證報告表（參偵字│
│ │ │，除1 包為單層包裝外，其餘25│第5876號卷第147 頁第│
│ │ │包均分內、外兩層夾鏈袋包裝，│1行 至第4 行） │
│ │ │另有小包1 包，以上27包均塞到│ │
│ │ │大透明夾鏈袋內，共計78個包裝│ │
│ │ │袋。 │ │
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│ 3 │紅色塑膠袋壹個 │ │ │
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│ 4 │黃色大型牛皮紙袋壹只 │ │ │
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│ 5 │門號0000000000之行動電│ │ │
│ │話壹支（含SIM卡壹枚） │ │ │
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附表三
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