臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第512號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 甲○○
共 同
選任辯護人 史乃文律師
陳豐裕律師
上列被告等背信案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第2090
號中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署95年度偵字第3791號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以檢察官所提出之各項證據， 尚不足以認定被告甲○○、乙○○有背信犯行，此外，復查 無其他積極證據足認被告二人有何公訴意旨所指之犯行，因 而諭知被告二人無罪，其認事用法皆無不合，應予維持，並 引用原審判決所記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告甲○○、乙○○二人固有於91 年9 月14日，召集中成公司主要股東開會，達成得將中成公 司所有坐落高雄市○○○路五小段之部分畸零地，在不增減 面積之原則下，與相鄰之他人所有土地以一坪換一坪之方式 交換，使中成公司之土地成為規則完整，以利進一步在土地 上興建房屋，然被告等竟於92年12月10日，逕將中成公司所 有之692 號土地分割成692 之3 、692 之4 二筆土地後，再 將此二筆土地與同屬中成公司所有之695 號土地，與被告甲 ○○所有之694 之10地號相比鄰土地互易，其中分別由被告 乙○○取得692 之3 及695 地號之土地，被告甲○○取得69 2 之4 地號之土地，致使中成公司之土地較交換之前呈現更 不規則狀，足認被告等有背信之行為及犯意；㈡高雄市建築 師公會就本案土地價值是否減損，並無說明其鑑定之方法及 依據，而僅以土地分割後之公告現值作為其鑑價之依據，且 僅就土地分割前後之面積，考慮建蔽率與容積率，而未考慮 分割後之土地形貌，是以該鑑定意見不足為有利被告等之認 定；㈢被告等既已著手將中成公司之692 地號土地分割，再 與同屬中成公司之695 地號土地，與被告甲○○所有之694 之10比鄰土地互易，已有違背其任務之行為，縱土地互易後 仍不致對692 地號土地之規劃與建築造成影響，仍該當背信 未遂罪等情，而指摘原審諭知被告等無罪為不當。三、經查，被告甲○○、乙○○與甲○○之父親蔣進興（已死亡
，原審另行判決不受理）均為中成公司之股東兼董事，蔣進 興原且為董事長。蔣進興因風聞高雄市政府將在高雄市○○ ○段辦理第五十九期市地重劃，而中成公司有部分土地在該 重劃範圍內，為避免中成公司因土地重劃土地被市政府徵收 而遭受損失，遂於91年9 月14日召集中成公司主要股東至被 告甲○○位於高雄市左營區○○○路298 號住處內召開股東 臨時會討論對策，會中並達成以與比鄰土地交換之方式，促 使中成公司之土地變成規則完整，以利建築之共識，而蔣進 興家族亦有一塊土地與中成公司之土地相鄰，蔣進興乃向股 東林炎輝等其他3 位林姓股東提出換地之構想，林姓股東也 有同意，只是後來中成公司之土地分割及移轉給被告等，並 未再開股東會討論，林姓股東等因而提出質疑，被告等則認 定先前之股東會既有同意交換土地，他們即可進行辦理，這 是雙方認知上之差異，此情業據證人即中成公司股東林炎輝 於檢察官偵查中證述在卷；由此觀之，被告等人縱未再度召 集股東會即辦理土地分割、移轉，容係由於各股東認知上之 差異所致，尚難以此遽認被告等有背信之行為及犯意。而中 成公司取得之694 之10地號面積為139 平方公尺，其所喪失 之692 之3 地號、692 之4 地號及695 地號面積分別為96、 17、26平方公尺，合計面積亦為139 平方公尺，並未違當時 召開股東臨時會所達成「一坪換一坪」之共識，而交換後中 成公司692 號土地三側面臨道路之情形並未更動，與被告等 土地交換之裡側部分原即不甚規則，縱因交換而有變化，尚 難認該土地之規則程度已產生特別之變化。況經原審送請高 雄市建築師公會鑑定結果，該公會亦認692 號土地分割出69 2 之3 及692 之4 地號及完成交換694 之10地號土地，並不 影響原692 號土地是否與相鄰土地合併後之開發或出售。又 692地號土地經完成交換增加694 之10地號土地後，其面臨 西側計畫道路之深度增加亦有利於土地之開發與規劃，其面 臨北側計畫道路之深度雖因分割出692 之3 及692 之4 地號 土地後而減少，但仍不至於對692 地號土地之規劃與建築造 成影響，此有高雄市建築師公會97年3 月27日檢送鑑定報告 書附卷可稽。至被告等因與中成公司互換土地後，使渠等之 土地格局較為方正，增加建築房屋之基地面積，渠等隨即建 築店面出租牟利，固有檢察官提出之現場照片10張可稽；然 姑不論被告等人是否因互換土地而獲利，既無積極證據足證 中成公司受有何損害，仍難遽以背信罪相繩等情，業據原審 於判決理由論敍綦詳，被告甲○○於本院審理時，被告甲○ ○更辯稱：當初係為避免土地被高雄市政府辦理土地重劃徵 收一半土地，擬進行搶建，因沒辦法全面興建，故只先蓋外
圍之土地，而中成公司亦有靠近道路外圍之土地，自亦可與 他人內側之土地交換，但因中成公司股東林炎輝打電話給我 ，告訴我不要蓋，否則會花很多錢，我告訴父親股東不願意 就不要勉強，我們用自己的錢蓋自己的土地，看是否可以擋 得住重劃，原本只要蓋一層之房屋，但因怕蓋得太簡單，擋 不住重劃，才又決蓋二層房屋，也因中成公司有股東不同意 興建房屋，才會有東側外圍土地北側部分之空地未興建房屋 ；而乙○○係我兒子，只參加91年9 月14日之股東會，其他 進行分割、交換、過戶土地之事情，並未參與，我是在辦理 交換土地時，直接把一部分土地移轉給乙○○，告訴人鐘榮 川才會一併控告乙○○，告訴人是在94年間才向股東購買股 份而成為中成公司之股東，他對於91年間股東開會討論交換 土地、興建房屋之事並不瞭解，因而有所誤會等語。被告乙 ○○亦辯稱：本件交換土地興建房屋，純粹是為阻擋因政府 辦理重劃土地被徵收造成損失，我們家族在中成公司佔有百 分之六十股份，為最大之股東，如中成公司受損害，我家族 所受之損害最大，我們不可對公司為若何背信之行為等語。 參酌被告所提出中成公司於76年間規劃之興建房屋平面圖， 中成公司原即有計劃在公司及比鄰之被告家族私有之土地與 他人土地上全面興建房屋，而有交換土地之計劃，再參諸公 訴意旨亦明載中成公司董事長蔣進興係為避免中成公司所有 土地，因市政府辦理土地重劃被徵收，遂召開股東會，討論 因應對策，達成與比鄰土地一坪交換一坪以利興建房屋之共 識等情，足見被告等上開辯解，應屬真實可信，則原審以無 積極證據足證被告等有背信之犯意及犯行，因而諭知被告等 無罪，洵無不當，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當 ，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 8 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 11 日 書記官 郭蘭蕙 Q
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第2090號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同 史乃文律師
選任辯護人 陳豐裕律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3791號），本院判決如下：
主 文
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○、蔣進興（已死亡，另 行判決不受理）分別為中成製磚工廠股份有限公司（下稱中 成公司）之股東兼董事，被告甲○○現並為中成公司之董事 長，渠3 人均為公司法所規定之公司負責人，並受中成公司 全體股東之委託，依據中成公司章程處理公司事務。緣於民 國（下同）91年9 月間，被告蔣進興尚擔任中成公司之董事 長，而被告甲○○、乙○○則均為公司董事時，因被告蔣進 興聽聞高雄市政府將於博愛三路西側界線、至真路北側界線 （不包括新庄段5 小段791 、792 、793 號）、都市計畫9 之119 號6 公尺巷道西側界線、都市計畫4 之27號道路中心 線及新庄段5 小段687 、691 、691 之1 號土地此範圍區域 內進行高雄市政府第59期市地重劃之消息，而中成公司所有 之高雄市○○區○○段5 小段692 地號之土地適坐落上開區 域內，其為避免中成公司所有之部分土地遭高雄市政府徵收 ，遂於91年9 月14日，召集中成公司之主要股東至被告甲○ ○位於高雄市左營區○○○路298 號之住處內開會討論對策 。該次會議共有公司主要股東林新喜、林炎輝、林志宏、蔣 進興、甲○○等人出席，並由被告甲○○之配偶黃孟郎負責 該次會議紀錄之製作，會中並達成得將中成公司所有、坐落 新庄仔路5 小段之部分畸零地，在不增減面積之原則下，與 相比鄰之他人所有土地以1 坪換1 坪之方式，使中成公司所 有之上開土地成為規則完整，以利進一步在土地上興建房屋 ，如此即可避免該處之土地遭受徵收之共識。然於此共識達 成後，因上述之公司主要股東均不願再出資，故上開以中成 公司名義交換土地並興建房屋之構想遂無法實行。詎被告蔣 進興、甲○○、乙○○3 人明知上述會議達成之共識係以交 換土地之方式使中成公司所有之土地地形完整，以更易建築 ，而非同意與渠3 人所有、相比鄰之土地互換，致中成公司 所有之土地反成為不規則狀，竟仍意圖為渠等不法之利益及 損害中成公司之利益，未再度召集中成公司主要股東開會尋
求同意，即於92年12月10日，逕將原中成公司所有之692 號 土地分割成692 之3 （面積為96平方公尺）、692 之4 （面 積為17平方公尺）號2 筆土地後，於93年12月6 日，再將上 開已分割完成之2 筆土地與同屬中成公司所有之695 號土地 （面積為26平方公尺），與被告甲○○所有之地號694 之10 （面積為139 平方公尺）相比鄰土地互易，其中分別由被告 乙○○取得692 之3 及695 地號之土地，被告甲○○則取得 692 之4 地號之土地，使渠等享有因土地合併後得用以建築 房屋之基地面積增加之利益，而渠等亦隨即在該基地上建築 2 層樓高之店面出租牟利，然中成公司之土地則因較交換之 前呈現更不規則狀，就土地之開發或出售而言，價值均顯較 先前為低，致中成公司及其餘股東均受有損害。因認被告甲 ○○、乙○○與被告蔣進興共同涉犯刑法第342 條第1 項之 背信罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可 資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年度臺上字第128 號判例已明揭其旨。復 按刑法第342 條第1 項背信罪之成立，應以處理他人事務之 人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意 思，而故為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其 他利益，為其構成要件。
三、證據能力之說明：本件所引審判外之書面資料，檢察官及被 告、辯護人均知為審判外之書面資料，且均同意或無異議作 為證據，本院審酌其取證之過程並無瑕疵，且與本案具有關 連性，未見有何不適當之情形，是依刑事訴訟法第159 條之 5 規定得為證據。
四、訊據被告甲○○、乙○○2 人對於：甲○○、乙○○、蔣進 興為中成公司之股東兼董事，蔣進興原為董事長，嗣於94年 3 月間變更登記為甲○○，91年9 月14日公司股東曾至甲○ ○住處開會，會中並達成得將中成公司坐落新庄仔路5 小段 之之部分畸零地，在不增減面積之原則下，與相比鄰之他人
所有土地以1 坪換1 坪之方式，使中成公司所有之上開土地 成為規則完整，以利進一步在土地上興建房屋，如此即可避 免該處之土地遭受徵收之共識，然因股東不願再出資致該構 想無法實行，其後中成公司692 號土地被分割成692 之3 、 692 之4 號2 筆土地，並連同中成公司所有之695 號土地， 與甲○○之694 之10號相比鄰土地互易，而由乙○○登記取 得692 之3 及695 號土地，甲○○登記取得692 之4 號土地 等事實均不爭執，然均堅決否認有何背信犯行，辯稱：股東 開會後因不願出資興建房屋，為維護中成公司之利益，才會 交換土地，以免土地遭到重劃，對於中成公司並未遭到損害 ，中成公司之土地並未因而呈現更不規則狀，價值亦未降低 ，且有依公告現值計算差價補貼中成公司等語。被告乙○○ 另辯稱：開會之後伊就未參與後續發展情形等語。五、公訴意旨認被告甲○○、乙○○2 人涉犯背信罪嫌，係以： （一）中成公司股東名簿、章程、股份有限公司變更登記表 、土地登記第二類謄本（地號全部）、左營區○○段○ ○段 692 之4 、692 之3 、695 、694 之10、694 地號謄本與索 引、高雄市楠梓地政事務所93年10月14日楠謄字第043148號 、94年8 月22日楠謄字第007089號地籍圖謄本、現場照片10 張；（二）股東臨時會議紀錄、證人即中成公司股東林新喜 、林炎輝、林志宏於偵訊時之供述；（三）被告甲○○於偵 訊時之供述為其論據。
六、經查：
（一）檢察官提出中成公司章程（他字卷第4 、5 頁）、中成公 司股東名簿（他字卷第6 、7 頁）、高雄市政府94年9 月 29日高市府建二公字第09400612170 號函送之股份有限公 司變更登記表（偵字卷第38至40頁），以證明被告甲○○ 、乙○○、蔣進興均為中成公司之股東兼董事，被告蔣進 興曾擔任中成公司之董事長，嗣於94年3 月間則變更為被 告甲○○等事實；另提出91年9 月14日股東臨時會議紀錄 （偵字卷第36頁）與證人林新喜（偵字卷第86、87頁）、 林炎輝（偵字卷第145 至147 頁）、林志宏（偵字卷第70 、71、148 、149 頁）於偵訊時之供述，以證明中成公司 有於91年9 月14日在被告甲○○住處召開股東臨時會，會 議中並達成共識「以交換土地之方式促使中成公司之土地 變成規則完整，以利建築」等事實。訊據被告2 人對於該 等事實均不爭執，應堪認定。
（二）次由檢察官所提出之左營區○○段○ ○段692 之4 、692 之3 、695 、694 之10、694 地號謄本與索引（他字卷第 8 至17頁）可知：692 之4 地號係92年12月10日分割自69
2 地號，面積17平方公尺，中成公司於93年12月6 日移轉 登記予甲○○；692 之3 地號係92年12月10日分割自692 地號，面積96平方公尺，中成公司於93年12月6 日移轉登 記予乙○○；695 地號之面積26平方公尺，中成公司於93 年12月6 日移轉登記予乙○○；694 之10地號係94年2 月 2 日分割自694 之9 地號，面積139 平方公尺，甲○○於 94年2 月23日移轉登記予中成公司；694 地號登記為甲○ ○所有，於92年12月10日分割出694 之1 至694 之9 地號 ，面積115 平方公尺。從而，公訴意旨所稱：中成公司 692 號土地被分割成692 之3 、692 之4 號2 筆土地，並 連同中成公司所有之695 號土地，與被告甲○○之694 之 10號相比鄰土地互易，而由被告乙○○登記取得692 之3 及695 號土地，被告甲○○則登記取得692 之4 號土地等 事實（被告2 人並不爭執），亦堪認定。
（三）茲應審究者，則為該等互換土地之作法，有無違反前開股 東開會之共識。公訴意旨認91年9 月14日股東開會後，因 不願再出資致原先構想無法實行，被告等人卻未再度召集 中成公司主要股東開會尋求同意，即從事土地之分割及移 轉等情。而被告甲○○於偵訊時亦供稱：開會並非針對彼 等私人交換土地之事，而是針對公司整體利益討論，日後 互換土地時並未再召開股東會議等語（偵字卷第85頁）。 然依證人林炎輝於偵訊時證稱：「本來獲得消息公司有塊 土地要重劃，所以就想要跟別人交換土地，這樣就不用被 重劃，為了此事有開1 個會，我記得當時原來的構想要跟 緊鄰博愛路1 塊畸零地交換，對方的這塊土地已被徵收部 分已做路，所以只剩長條狀，當時是為了要交換土地的事 情有開過1 次會，討論的結果就是同意公司要去換地，後 來那塊地沒有談成，之後蔣進興他們因為有1 塊地也在博 愛路旁邊與公司的地相鄰，他們自己想要在自己的地蓋房 子，蔣進興有跟我們股東3 人提出要交換地的構想，我們 都同意，公司的股東除了蔣家外還另外有3 房股東姓林， 每1 房都有1 個人在參與公司的事情，我們那1 房由我負 責參與，因為沒有正式會議，我認為只是講一講而已，經 過一段時間，發現他們有把公司的地辦過戶，才知道他們 後來是跟自己土地交換，但以我認知，後面這個部分並沒 有開過股東會來討論，他們只是有用口頭跟我們告知而已 ，但是當時有在場的各家族股東都有同意他們這樣子做， 但我認為這種事應該開1 個正式股東會來討論，所以一開 始知道後我們有對他質疑，他們就拿出先前我討論交換土 地的會議紀錄說我們之前都有同意，所以我認為這件事情
是雙方認知上有差距，我們認為那次股東會所討論的事因 為後來土地沒談成，就應該沒有下文才對，他們則認為那 次股東會既然已經同意交換土地，他們就可以來辦理，我 認為這是認知有差距」等語（偵字卷第145 、14 6頁）。 由此觀之，被告等人縱使未再度召集股東開會即辦理土地 分隔、移轉，容係由於各股東認知上之差異所致，尚難以 此遽認彼等有背信之行為及犯意。
（四）再者，依前開謄本與索引可知，中成公司所取得之694 之 10地號面積為139 平方公尺，而其所喪失之692 之3 地號 （面積96平方公尺）、692 之4 地號（面積17平方公尺） 、695 地號（面積26平方公尺），合計面積亦為139 平方 公尺，相較之下並無增減，未違反所謂「1 坪換1 坪」之 共識。另觀諸檢察官所提出之高雄市楠梓地政事務所93年 10月14日楠謄字第043148號地籍圖謄本（偵字卷第110 頁 ）與94年8 月22日楠謄字第007089號地籍圖謄本（他字卷 第20頁），中成公司因而取得之694 之10地號土地，與69 2 地號仍然相互比鄰而未分散，此亦未違反原先之共識。 且原先會議共識係要與鄰地互換土地，但並未限制所謂鄰 地不得由被告等人所提供，是難以被告等人提供土地即係 違背原先之共識。至於公訴意旨認公司喪失692 之3 、69 2 之4 地號而換得694 之10地號後，導致692 地號反而形 成較不規則狀，致價值更為降低一節。觀諸前開地籍圖謄 本，692 地號有三側直接面臨道路，且邊界甚為平整，僅 有另一側係位於裡側而與其他土地比鄰，且邊界原即不甚 規則。而經分割、移轉土地之後，更動之部分是在裡側， 邊界雖仍不甚規則，然三側面臨道路之主要部分並無產生 任何更動，是已難認該土地之規則程度產生特別之變化。 況經本院送請專業機構高雄市建築師公會鑑定後，認：69 2 號土地分割出692 之3 及692 之4 地號及完成交換694 之10地號土地，並不影響原692 號土地是否與相鄰土地合 併後之開發或出售；又692 地號土地經完成交換增加694 之10地號土地後，其面臨西側計畫道路之深度增加亦有利 於土地之開發與規劃，其面臨北側計畫道路之深度雖因分 割出692 之3 及692 之4 地號土地後而減少，但仍不至於 對692 地號土地之規劃與建築造成影響等情，此有高雄市 建築師公會97年3 月27日檢送鑑定報告書（鑑定案號：00 000000）附卷可稽（本院卷第68至97頁）。由此可見公訴 意旨認692 地號因換地而導致價值降低一節，尚難認定。（五）至於檢察官另提出現場照片10張（偵字卷第111 至115 頁 ）、土地登記第二類謄本（地號全部）（偵字卷第116 至
141 頁），以證明被告等人因互換土地後，使彼等土地之 格局較為方正，增加建築房屋之基地面積，且彼等亦隨即 在該基地上建築店面出租牟利之事實。姑不論被告等人是 否因互換土地而獲利，然刑法背信罪之構成係以「致生損 害於本人之財產或其他利益」為要件，本件既無積極證據 足證中成公司受有何損害，已如前述，則縱使被告等人因 而獲利，在「利人利己」之情況下，仍難遽以背信罪責相 繩。
七、綜上所述，本件檢察官所提出之各項積極證據，尚不足以認 定被告甲○○、乙○○有背信之犯行，其間尚有合理之懷疑 存在。此外，復查無其他積極證據足認被告2 人有何公訴意 旨所述犯行，彼等既未經證明犯罪，揆諸首揭說明，自應為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張學翰到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 鳳山刑事第二庭 審判長法 官 林水城
法 官 楊筑婷
法 官 譚德周
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 書記官 林雅婷
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