臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第139號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
輔 佐 人 甲○○
即被告之夫
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第19
87號中華民國96年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署96年度速偵字第243 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，於民國96年5 月15日下午3 時50分許，在高雄縣鳳山市○○路120 號之「屈臣氏百貨店 」（以下稱屈臣氏商店）店內2 樓，攜帶其所有客觀上對人 生命、身體構成威脅而具行兇危險性之兇器美工刀1 支，將 該店內之瓶裝BLACKMOR ES 亮研海洋Q10 膠囊2 瓶、左藤健 康Q10 膠囊4 瓶之外包裝盒，以上開美工刀割開後取出瓶罐 ，放入其所有之手提包內而竊取之，又接續竊取置放在架上 之普拿疼肌樂酸痛藥布2 包（合計約價值新臺幣7,226 元） ，亦放入其所有之手提包內，嗣於行竊中為該店藥師乙○○ 所目睹，乙○○發現上情後，即報告店內副理蘇靜芬，2 人 遂於丙○○得手後欲離去之際，攔住丙○○並報警處理，並 扣得上開美工刀1 支。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。查證人 乙○○於警詢時之陳述，與其於原審審理時所證，並無不符
，故其警詢時之陳述，並非證明犯罪事實存否所必要，依上 開說明，其警詢時之陳述，不具證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之 言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理 時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明 異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見 有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體方面
一、訊據被告丙○○固坦承持其所有之美工刀於上開時、地割開 上開藥品之外包裝，並將上開物品放入其所有之隨身包中之 事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，於原審審理時辯稱：伊 隨身攜帶美工刀是因為要防身，因伊在外常被別人碰撞。當 天伊覺得購物籃太重，又發現伊購物袋裝不下，伊就用指甲 割開包裝袋，想說條碼一樣，把裡面東西拿出來沒關係，伊 突然想到身上有美工刀，把它拿出來很小心割開，而把藥品 放在包包中。伊離開店外，是因為還要看其他商品，並沒有 竊盜之犯意云云。於本院審理時，辯護人為其辯護稱：依當 天店內監視器錄影顯示，被告割除商品包裝盒時，當場尚有 另外3 名客人，被告並無閃躲舉動，且被告係站在監視器下 進行割除動作，顯見被告無不法所有意圖；又因被告認為商 品上與包裝盒上同樣有條碼，而得於付款時刷條碼結帳，始 有公然將商品外包裝盒割開之行為，故難以被告將商品包裝 盒割開，即認其意在行竊；再依上開錄影顯示，被告於瀏覽 商品時，身後曾有一名女店員出現，被告即轉身拿手中之商 品詢問女店員，另一名女店員亦趨前查看，該2 名女店員完 全無視於被告將商品包裝割開及置放在自己購物袋內之事實 ，益徵被告上開行為並無不法所有意圖。另屈臣氏商店與目 前諸多商家相同，習將部分商品放置在一樓店門前之騎樓人
行道上，以吸引往來路人購買，被告當時曾將欲購買之沐浴 乳1 瓶置放在店內櫃檯上，之後走出店門往騎樓走道上之商 品架方向走去，而欲選購置放在騎樓之商品，卻遭緊跟在後 之女店員叫住，此時被告亦隨即轉身靠近門口之櫃檯，並將 購物袋打開取出1 包紅色商品，表明要結帳之意。由上開當 時錄影過程顯示，被告應無竊取商品之意圖云云（見97年5 月9 日刑事辯護狀）經查：
㈠被告於上開時間，在上開屈臣氏商店內，以其攜帶之美工刀 1 支，將上開BLACKMORES亮研海洋Q10 膠囊2 瓶、左藤健康 Q10 膠囊4 瓶包裝盒割開後，連同架上普拿疼2 包，放入其 隨身包等情，業經證人即屈臣氏商店藥師乙○○於原審審理 中證述明確，並有贓物認領保管單1 紙、扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份、監視錄影帶翻拍照片4 張附卷可憑、及扣 案美工刀1 支足資佐證，此並為被告所不爭執，此部分事實 堪可認定。
㈡至被告將上開物品置入其自行攜帶之手提包內，是否出於竊 盜之犯意乙節，被告雖辯稱：在2 樓選購商品時，因購物籃 太重，所以沒有拿購物籃，想說條碼一樣，包包已放不下， 才把紙盒割開，而下樓後，伊先到外面拿沐浴乳，要結帳時 ，又想繼續選購外面的商品，故告訴店員伊等一下再過來， 孰料伊一踏出門口，警報器就響了，伊馬上自動折回來，此 時有一位小姐說伊袋子裡有他們的東西，要伊跟著上樓，伊 以為東西在2 樓拿的要在2 樓結帳，而到2 樓欲付帳時，屈 臣氏人員就報警處理云云，惟查：
⒈證人乙○○於原審審理中結證稱：伊看見被告拿美工刀將紙 盒割開時，即報告副理蘇靜芬上開情形，惟因賣場是開放空 間，在被告尚未結帳前，伊沒有權力制止被告之行為，被告 往1 樓移動時，伊與蘇靜芬即跟在被告身後注意其行動，被 告往店門口走出時，有拿1 瓶沐浴乳往收銀機方向，出去後 又進來，被告把沐浴乳放在收銀機旁的陳列架上，惟被告並 未結帳，隨即自門口離開。因上開藥品之感應器已遭被告割 除，普拿疼上又沒有感應器，故被告2 次出入感應門，感應 門均未響，伊與蘇靜芬待被告走到該店旁防火巷時，才出去 攔住被告，蘇靜芬先問被告是否仍有商品尚未結帳，被告只 有拿出2 包普拿疼，告知尚未結帳，而蘇靜芬再次詢問被告 有無其他商品未結帳時，被告說沒有，蘇靜芬方請被告到3 樓辦公室，此時被告才從手提袋拿出上開BLACKMORES亮研海 洋Q10 膠囊2 瓶、左藤健康Q10 膠囊4 瓶，說這些都沒有結 帳，伊即報警處理等語在卷明確（見原審96年11月21日審判 筆錄，原審卷第64-67 頁）。其再於本院審理時證稱：伊店
內的商品，標價是在外包裝上，防盜條碼則是在紙盒子內側 ，如果將外包裝拆除，是無法於結帳時刷出價格。而被告將 商品拿出來後，將外包裝盒留在貨架上。另酸痛藥布因係單 價較低的商品，故沒有裝防盜條碼。當時拿沐浴乳是要經過 防盜門的，防盜器若響起後，經過10秒鐘會自動解除，不需 要人工解除，也無任何卡片可以感應解除等語（見本院97年 7 月2 日審判筆錄第5-7 頁）。再經本院勘驗當時店內之監 視錄影，而該店內錄影之當時經過，與乙○○上開所證發現 之經過，並無不符，再參諸乙○○與被告並不相識，且無仇 怨，當無故意設詞誣陷被告之虞，而其所證與錄影經過相符 之證詞，自堪採信。
⒉而依乙○○前開證述內容，足徵被告將上開物品置放於自己 所有之手提包後，未結帳即自門口離去，且其遭蘇靜芬攔阻 並質疑是否有商品尚未結帳時，竟僅坦承價值較低之普拿疼 酸痛藥布2 包，對其手提包內尚有價值較高之6 瓶Q10 膠囊 竟否認之，直至與蘇靜芬、乙○○請被告至3 樓辦公室後， 其方坦承有其他物品未結帳等情，故被告上開所辯：出店門 口係欲在騎樓走道上選購商品云云，應不能採信，而足認被 告確有偷竊上開物品之主觀犯意無訛。
⒊被告雖辯稱：伊割除外包裝乃因外盒條碼與瓶子上條碼一樣 ，袋子裝不下云云，然外包裝上附有感應器，乃為屈臣氏之 防竊裝置，被告既陳稱：常至屈臣氏消費等語，則其對於此 點亦應知之甚詳，其將附有感應器之外包裝割除，而將商品 置入自己攜帶之購物袋，而非店內提供之購物籃，其行為已 有可疑；又其辯稱：當日伊第1 次出店門時警報器未響，第 2 次出店門選購商品時，警報器方響，故伊馬上自動折回來 云云，其辯詞除與證人乙○○上開證述相異外，復查上開藥 品之感應器業經被告拆除，2 包普拿疼藥品並無感應器一情 ，經證人乙○○證述甚明，且被告2 次出入，其手提包內均 裝有上開未結帳商品，如何警報器竟1 次有響，1 次未響？ 故其上開所辯亦均與常情有違，而不能採信。參之證人乙○ ○並無設詞誣陷被告之虞，業如上述，其於當時又係尾隨在 被告後方，密切注意被告之行動，其應無誤認之虞，堪認證 人乙○○此部分證述較值採信，被告辯稱：因警報器響自動 折回，無竊盜之犯意云云，應屬事後卸責之詞，殊無可採。 綜上，被告基於不法所有意圖而竊取上開物品一情，灼然甚 明。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰，行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減
低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項定有明文。 然是否符合刑法第19條第1 項，乃屬醫學上精神病科之專門 學問，應由專門精神病醫學研究之人予以診查鑑定，方足斷 定（最高法院24年上字第2844號、47年台上字第1253號判例 及95年度第9 次刑事庭會議決議意旨參照）。辯護人另辯稱 ：被告罹有情感性精神病，其行為難以一般客觀常情判斷云 云，惟查：其雖罹有情感性精神病，固有身心障礙手冊、長 庚醫院診斷證明書附卷可參，然其行為時之精神狀態，經原 審委請長庚醫院就被告之精神狀態進行鑑定，經該院綜合其 家庭史、生長史及精神疾病史、身體檢查、心理測驗、精神 狀態檢查後認：「綜觀本起案件之經過及個案長期行為模式 ，戴員之病情狀況並不會影響其對於判斷竊盜違法之辨識及 控制能力，根據中華民國精神一學會司法精神學分組第15次 會議記錄判斷，個案亦並未達到『精神耗弱』或『心神喪失 』之狀態。」等情，此有該院96年9 月20日（96）長庚院高 字第691717號函所附之精神狀況鑑定書在卷為憑（見原審卷 第50-54 頁），徵之被告於竊盜過程中，尚知割除商品外包 裝之感應器以躲避警報器之偵測，於被攔下後亦知隱藏其部 分犯行等情觀之，被告竊盜時，其辨識違法之能力及控制能 力並無任何明顯降低之情形，是其所辯，要非可採。 ㈣綜上所述，本件被告竊盜犯行，事證明確，應予依法論科。二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於行竊時係 持美工刀1 支割開上開商品包裝，業據其坦承在卷，而扣案 之美工刀，客觀上足以殺傷人生命、身體，顯係具有危險性 之兇器。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之 攜帶兇器竊盜罪。被告竊取普拿疼2 包、BLACKMORES亮研海 洋Q10 膠囊2 瓶、左藤健康Q10 膠囊4 瓶之行為間，時間密 切接近，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，為接續犯，應 包括評價為一行為。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第321 條第1 項 3 款規定論處，並審酌被告不思以正當之方式獲取財物，而 貪圖私欲，竊取他人財物，犯後否認犯行，態度難謂有悔意 ，其行為雖有可議，惟念其竊得物品之價值不高，且已由被 害人領回，復斟酌被告患有情感性精神病，身心狀態均不穩
定，有前開診斷證明書、身心障礙手冊及長庚醫院鑑定報告 書在卷可稽及其犯罪手段、動機、目的等一切情狀，而量處 被告法定最低刑期即6 個月有期徒刑，並依刑法第41條第1 項規定，諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準 。另扣案之美工刀1 支，為被告所有供本件竊盜所用之物， 業據被告於供明在卷，而依刑法第38條第1 項第2 款規定， 宣告沒收之。本院認其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適 ，被告否認犯罪，而仍執前詞提起上訴，指摘原審判決不當 ，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗 法 官 孫啟強 法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日 書記官 曾允志
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。