臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(三)字第32號
上 訴 人
即 被 告 賴秀娟 改名恩樂
上 訴 人
即 被 告 余貴英 改名甲○
共 同
選任辯護人 唐小菁律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
89年度訴字第2191號中華民國91年12月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第21788 號），提起上
訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴秀娟、余貴英部分均撤銷。
賴秀娟連續依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，侵占公有財物，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年。犯罪所得財物新臺幣捌拾貳萬柒仟叄佰捌拾捌元，應予追繳發還高雄縣茂林鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。余貴英連續依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，侵占公有財物，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣肆拾壹萬零伍佰捌拾元，應予追繳發還高雄縣茂林鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 事 實
一、賴秀娟自民國（下同）83年7 月起至86年6 月止，余貴英自 84年4 月17日起至86年5 月31日止，分別係高雄縣茂林鄉公 所之約僱人員，係依「臨時人員任用條例」任用，經茂林鄉 公所指派渠等擔任該鄉工所依公共造產獎助及管理辦法所經 營、管理之公共造產事業即茂林風景區管理站之售票員，負 責販售門票暨將當日收支總額登載於「值日夜移交清冊」（ 現金報表）、「門票收入統計登記簿」（即起訴書所指之「 門票出售統計表」）、「現金收入日記簿（因係將全票、半 票、團體票合計在一齊，故亦稱合計本）」等業務，係依法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員。二、賴秀娟、余貴英等明知所出售門票之收入應全數交付茂林鄉 公所主計或出納人員以解繳國庫。詎賴秀娟於擔任茂林風景 區管理站售票員期間，竟萌意圖為自己不法之所有之概括犯 意，自85年7 月8 日起至86年3 月31日止，於結帳時，私自 從門票收入中抽取部分金額侵占入己，剩餘之門票收入再記 入帳冊之方式，連續侵占門票收入共計新台幣（下同）827, 388 元（侵占時間、金額詳如附表一），再將剩餘門票收入 金額，連續不實登載於職務上所掌之「值日夜移交清冊」（
現金報表）、「門票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿 合計本」之公文書上，連同現金一併交付茂林鄉公所主計室 主任楊順發或其助理員丙○○簽收，足以生損害於茂林鄉公 所。余貴英於被指派販售門票及登載販售門票所得等業務期 間，亦萌意圖為自己不法之所有之概括犯意，自85年7 月5 日起至86年3 月30日止，利用團體票上沒有流水號，將已售 出之團體票少算數張，而多出來之門票收入便據為己有，剩 下的收入再登載至當天結帳本內，及利用觀光客在買票後未 將門票取走，而重複賣票，侵占門票金額之方式，連續將部 分出售門之票款侵占入己，其侵占金額共計410,580 元（侵 占之時間、金額詳如附表二所示），再將剩餘門票收入金額 ，連續不實登載於「值日夜移交清冊」（現金報表）、「門 票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿合計本」之公文書 上，連同現金一併交給不知情之賴秀娟，憑以轉交茂林鄉公 所主計室主計楊順發或其助理員丙○○簽收，足以生損害於 茂林鄉公所。
三、案經法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）移送 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
（一）被告賴秀娟以在高雄縣調查站調查時坦承犯行，是因為長 時間疲勞偵訊，精神疲累，調查員又告以如承認就可回家 休息，才承認云云。被告余貴英則以其在高雄縣調查站調 查時亦係因為經長時間偵訊，調查員又在偵訊室內吸煙， 伊否認有侵占之情事，調查員又不相信，才在精神疲累不 堪下，依照調查員講的內容承認云云。又被告賴秀娟、余 貴英所選任之辯護人以：依調查筆錄所載，被告賴秀娟是 自當日13時15分開始接受偵訊，22時20分結束訊問；被告 余貴英是從當日14時30分開始接受偵訊，22時30分結束訊 問，而調查員卻遲至晚上8 時10分才詢問被告賴秀娟，晚 上9 時才詢問被告余貴英是否願意接受偵訊，調查員所為 偵訊已違反刑事訴訟法所定未經徵得嫌疑人之同意，不得 於夜間訊問之規定，且經觀看錄影帶結果，調查員並未訊 問被告等是否同意繼續訊問，筆錄顯然不實在，且係在精 神疲累不堪下所為，為違反法定程序所取得之證據，被告 余貴英部分在晚間8 時41分至9 時20分亦有中斷錄影（音 ）之情形，亦違反刑事訴訟法所定應連續錄音之規定，因 此被告等於調查局所為自白均不具證據能力，且本案提出 據以計算門票收入現金收入日記簿等帳冊均係影本，並有 事後塗改之痕跡，因此依據該帳冊統計短少之金額自難謂
正確，經鈞院裁定命檢察官提出帳冊正本後，亦未經提出 ，被告等之自白是否與事實相符，亦無從證明，再者，茂 林鄉公所檢送之全票存根聯並無銷售日期，亦無從證明該 存根聯是那一年度販售等語。按司法警察官或司法警察除 經犯罪嫌疑人明示同意者外，不得於夜間訊問之；違背上 開規定者，所取得之犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述 ，不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且該該自 白或陳述係出於自由意志者，不在此限，刑事訴訟法第10 0 條之3 第1 款、第158 條之2 第1 項固定有明文。經查 ：（1） 高雄縣調查站之筆錄雖記載調查員於下午8 時10 分始告訴被告賴秀娟是否願意接受訊問，被告賴秀娟表示 同意；被告余貴英係迄於當日晚間9 時始被告知，並表示 同意（見調查站卷第14頁背面、第22頁背面），惟錄影帶 內並無此一告知。足徵本件調查員並未於日落後告知被告 等是否同意夜間訊問。按上開不得於夜間訊問之規定雖係 87年所增訂，惟上開刑事訴訟法第158 條之2 所定不得作 為證據之規定，係92年修正刑事訴訟法所增定，本件被告 等係於88年6 月接受偵訊。92年刑事訴訟法修正前，違反 法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作 為認定事實之依據是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示 之基本精神，就個案違反法定程序情節，犯罪所生之危害 等事項綜合考量結果，認以容許其作為事實認定之依據， 始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。 又刑事訴訟之目的，係在發現真實，使刑法得以正確適用 ，藉以維護社會安全，其手段應合法、純潔、公平、公正 ，以保障人權；倘證據之取得，非依法定程序，則應就人 權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以 決定該取得之證據應否具有證據能力（參考最高法院88年 度台上字第233 號、90年台上字第848 號判決）。亦即非 依法定程序取得之證據並不採取強制排除主義，仍須就人 權保障與公共利益二者間予以衡量以定其取捨；換言之， 非依法定程序所取得之證據並非當然不具證據能力，選任 辯護人認當然無證據能力云云，應無可採。又縱依92年修 正後之刑事訴訟法之規定，如違背程序非出於惡意，且自 白非出於自由意志，亦非無證據能力。本件調查員等係於 下午1 時許及2 時許開始對被告等進行偵訊，而非自日落 後開始偵訊，證人林清輝於本院前審審理時亦結證稱：可 能訊問過程中因一直持續訊問等語，足徵偵訊人員係因持 續訊問以致未告知，而非故意違背，而如前所述，被告等 之自白確係出於自由意志下所為；因此，被告等之自白，
依修正後刑事訴訟法第185 條之2 第1 項但書規定，亦得 為證據，被告等辯稱無證據能力云云，亦無可採。（2） 高雄縣調查站調查員於偵訊被告余貴英時，確有在偵訊室 吸菸之情事，此經本院上訴審於審理時勘驗調查站所檢送 之調查錄影帶無訛，有勘驗筆錄可憑（見本院上訴㈡卷第 149 頁以下）。惟被告余貴英當時並未表示意見，對於調 查員之訊問亦對答如流，表情自然，偵訊室內亦無煙霧迷 漫的現象，有上開勘驗筆錄可憑。又被告余貴英係於88年 6 月24日下午2 時20分開始接受偵訊，迄於10時30分才偵 訊完畢，有調查站之偵訊筆錄可憑（見第18頁及第23頁背 面）。偵訊時間固長達8 個小時，惟被告余貴英於本院前 審審理時亦供稱：在調查員吃飯的時候，有休息、上廁所 等語（見本院上訴㈡卷第152 頁）。被告賴秀娟係於同日 下午1 時15分起開始接受偵訊，迄於同日晚間10時20分止 ，前後長達9 小時，有調查筆錄可憑（見同上調查筆錄第 13頁、第15頁背面）。被告余貴英於原審法院亦自承調查 員並未刑求或以其他不正之方法取供之情事（見一審卷第 198 頁）。因此，上開偵訊起迄時間雖長，惟被告等於偵 訊期間既然有用餐時間，中途顯然有休息之時間，自難認 係疲勞違法之偵訊。證人徐績（即偵訊被告賴秀娟之調查 員）於本院上訴審審理時亦結證稱：筆錄係出於被告自由 意思，有讓被告看完後才簽名，訊問過程賴秀娟應該沒有 長期趴在桌上，因為長期趴在桌上就無法訊問等語（見本 院上訴㈠卷第125 頁）；證人林清輝（即偵訊被告余貴英 之調查員）亦於本院上訴審到庭結證稱：對被告並無威脅 利誘；有全程錄音、錄影等語（見本院上訴㈡卷第81頁以 下）。因此被告等辯稱調查站所為自白非出於自由意志云 云，委無可採。
（二）高雄縣茂林鄉風景區管理站之前揭「總分類帳」原本，經 本院上訴審裁定命檢察官補正，並向茂林鄉公所函查結果 ，檢察官並未補正，茂林鄉公所所檢送者亦係86年7 月以 後之商業簿冊，與本案無關，但上開「總分類帳」影本所 記載之日期、販賣之票號均先後接續相連，且橫跨數個月 ，極少數之票號或金額雖有重複描繪之痕跡，惟摘要欄內 所載每日販賣門票起迄號碼係連續且無缺號，就所表彰販 賣之張數與每張票價加乘結果，各筆金額亦無不符，再就 日記帳冊之格式、外觀審視，亦與扣案其他帳冊原本相同 ，且風景區管理站之帳冊均由被告賴秀娟所保管，此經證 人江金生於本院上訴審審理時證述在卷（見本院上訴㈠卷 第121 頁、第122 頁），是上開總分類帳原本雖於本案案
發後佚失，然上開文書之內容及形式均屬相同，自難認影 本並無證據能力。
（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人余貴英於高 雄縣調查站時證稱：自我任職茂林鄉公共造產售票員開始 起初幾個月，曾多次發現賴秀娟有私自拿門票收入的現金 後，再將剩餘的門票收入登載到交班時應結算之報表中， 作為當日門票的收入繳回公所主計人員，且挪用金額頗大 等語（見同上調查站卷第21頁）。被告余貴英於本院上訴 審理中經裁定分離調查證據時亦證稱在調查站時有上開不 利於賴秀娟之陳述（見本院上訴㈡卷第166 頁）。證人江 金生於調查站接受調查時亦陳稱：我在86年間曾發現賴秀 娟有侵占門票現金收入情事，我私下有警告過賴秀娟這種 行為不好等語（見調查站卷第31頁）。其於本院上訴審審 理時亦不否認有上開不利於被告賴秀娟之證述（見本院上 訴㈠卷第124 頁）。雖證人江金生、余貴英在高雄縣調查 站之陳述，係審判外之陳述，證人江金生於本院上訴審審 理時又改口證稱：我是以懷疑的心理認為她有侵占等語； 余貴英亦證稱：我當時是猜測的，實際上沒有看到等語， 前後所為陳述不符，惟其等於審判外所為陳述既有帳冊可 資佐證，復與被告賴秀娟於高雄調查站之自白相符，顯見 渠等先前於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且係 為證明犯罪所必要，依上開規定，仍有證據能力。二、訊據上訴人即被告賴秀娟、余貴英均矢口否認有侵占販售門 票所得金額及為不實登載之犯行，均辯稱：我並無侵占，在 調查站所述不實等語。經查：
㈠被告賴秀娟自83年7 月起至86年6 月止，被告余貴英自84年 4 月17日起至86年5 月31日止，分別係高雄縣茂林鄉公所之 約僱人員，係依「臨時人員任用條例」任用，經茂林鄉公所 指派渠等擔任茂林風景區管理站之售票員，負責出售門票及 填載門票出售統計表、現金收入日記簿等業務之事實，業據 渠等供認在卷（見本院上訴㈠卷第40頁、第44頁），並經高 雄縣茂林鄉公所函覆在卷（見一審卷第76頁、本院本次更審 卷第一卷第140 頁、第142 頁）。
㈡經審計部台灣省高雄縣審計室（下稱高雄縣審計室）查核結 果，茂林鄉公所所轄茂林風景管理站85年7 月1 日至86年3 月31日止之全票收入計7,136,173 元；半票收入1,842,736
元；團體票收入642,227 元，總計9,621,136 元之事實，有 高雄縣審計室查核報告在卷可憑（見偵查卷第50頁、第51頁 ）。該查核報告內有關「團體票」、「半票」實際販售應收 入金額部分，係根據售票員提供之85年7 月至86年3 月間止 之半票、團體票之「總分類帳」影本而來，「全票」實際販 售應收入金額部分，係根據售票員出售門票後所保存在鄉公 所之「存根聯」統計而來，此經高雄縣審計室函覆在卷（見 本院上訴㈠卷第113 頁、㈡卷第49頁），並有半票、團體票 之「總分類帳」影本在卷可憑（見本院上訴㈡卷第180 頁至 第195 頁）。全票存根聯部分亦經本院上訴審函請茂林鄉公 所檢送過院在案（見本院上訴㈡卷第65頁、第66頁、第196 頁）。依扣案外放總分類帳原本所載，半票在85年6 月30日 係賣到48164 號；團體票賣到2017 號 （見本院上訴㈡卷第 198 頁至第201 頁），而上開85年7 月1 日起之「總分類帳 」影本，半票係自48165 號起賣；團體票係自2018號開始賣 （見本院上訴㈡卷第180 頁、第189 頁）。全票部分，依扣 案外放總分類帳原本所載，85年6 月30日係賣到43733 號（ 見本院上訴㈡卷第202 頁、第203 頁），而經茂林鄉公所檢 送之「全票票根存根聯」亦有從43733 號、43734 號起號（ 見本院上訴卷第204 頁、第205 頁影印自扣案之存根聯）， 足徵所販賣票根號碼均係相接續；而證人丙○○於高雄縣調 查站證稱其係自85年7 月1 日起至85年11月3 日止，在茂林 鄉公所擔任主計助理員（見調查卷第44頁背面），並於本院 本次更審證稱：「（門票上面沒有收款日期，只有流水號， 怎麼認定是85年7 月1 日之後的門票？）主計在我才點收， 我收多少錢，統計門票的數目正確了，我就簽名，就寫簽收 當天的日期，到底流水號是那天的日期，我也不知道」（見 本院本次更審卷第二卷第48頁背面），則由門票之流水編號 對照主計單位之簽收日期，即可得知門票之販售日期。因此 ，不僅上開半票、團體票之「總分類帳」影本所記載者，係 85年7 月1 日至86年3 月31日止之實際應收入販賣門票之金 額；茂林鄉公所所檢送扣案之全票存根聯，亦係上開期間所 販售之票根無訛，被告賴秀娟等辯稱茂林鄉公所檢送全票存 根無法證明係85年7 月1 日至86年3 月31日所販售之存根聯 等語，應無可採。則系爭時間內所實際販售之金額，全票部 分為7,136,173 元；半票收入1,842,736 元；團體票收入64 2,227 元，應堪認定。
㈢茂林風景區管理站於系爭時間實際解繳給主計單位之金額為 8,383,168 元（內含代墊及員工借款795,734 元，淨繳金額 為7,587,434 元），總計短少1,237,968 元之事實，亦有前
揭高雄縣審計室之查核報告及解繳時經主計楊順發（已死亡 ）及主計助理員丙○○簽收之帳簿影本在卷可憑（見同上偵 查卷第126 頁至第135 頁）。證人丙○○於本院上訴審審理 時證稱：「（85年7 至12月及86年3 至5 月帳冊資內簽名筆 跡是否是你的？）是我簽收的沒錯，前面大的阿拉伯數字是 賴秀娟的筆跡，拿來給我的時候就是這個字。」、「金額符 合才簽收。」、「（帳簿是何人交給妳？）賴秀娟交給我的 。」、「（帳簿的影印本是否可以辨認出是賴秀娟的字跡？ ）我以前有看過，所以我知道是賴秀娟之字跡。」等語（見 本院上訴㈡卷第146 頁以下）。證人丙○○雖於本院前審94 年5 月11日審理時結證稱：「我不能確認我現在所看的現金 收入日記簿影本與原本是否相同，在我擔任助理員期間，我 有收過被告賴秀娟所交付的現金收入日記簿，如果金額符合 我們就會在現金收入日記簿簽收。」、「（提示現金收入日 記簿帳簿影本，現金收入是否你簽收的？）是我簽收的。」 、「現金收入日記簿原本與現在的影本，金額應該是沒有什 麼差別，但因為這是影本，所以我不敢確定，因為我看我的 簽名沒有什麼差別，但是金額部分影本有無塗改，我就不敢 確定了。至於審計室審查的時候，有無留下現金收入日記簿 的影本，我不瞭解。我簽收的時候，我有核對金額。」、「 （你認為這份現金收入日記簿影本，可否確認有被塗改過？ ）我不能確認。」等語（見本院上更㈠卷第126 頁至第128 頁），被告賴秀娟於本院上訴審調查及審理時亦分別供稱： 「（售票所得之金額是由你送到鄉公所？）是的。」、「（ 送去時是否楊順發或他的助理幫你清點？）是的。」、「（ 余貴英值班收的錢是否交妳處理？）是的。」、「都是我跟 管理員去繳錢，余貴英沒有去。」等語（見本院上訴㈠卷第 41頁、㈡卷第168 頁），核與同案被告余貴英於本院前審審 理中，經裁定分離調查證據，以證人之身分詢問時結證稱： 「（妳說錢都交給賴秀娟交給公所是否實在？）實在。」等 語相符（見本院上訴㈡卷第167 頁）。解繳交給鄉公所主計 主任楊順發或主計助理員丙○○簽收之帳簿影本「摘要」欄 及「借方」欄內之少數之阿拉伯數字雖亦有重複描繪之痕跡 。惟帳冊「摘要」欄內大的阿拉伯數字經核與每日收入款之 總金額相符，而「摘要」欄內較大之阿拉伯數字確係被告賴 秀娟之筆跡，已經證人丙○○證述如上，被告賴秀娟亦供稱 ：「（帳簿記錄完畢後，數目字大字部分通常是否你寫的？ ）通常是我寫的沒錯。」等語（見本院上訴㈡卷第149 頁） ，且扣案其他與本案無關之被告賴秀娟所製作分類帳內亦普 遍存有上開更正之情事，是該重複描繪之痕跡顯係於繳款時
校正所留下，無關實際解繳金額之塗改，被告賴秀娟辯稱金 額已遭塗改，無法辨認是否為其筆跡，金額已不正確，不能 證明少繳云云，均係事後卸責之詞，不足採信。因此，被告 賴秀娟所於85年7 月至翌年3 月間，實際解繳之門票收入款 項共為8,383,168 元，而確有短少1,237,968 元之事實，亦 堪認定。
㈣被告余貴英於88年6 月24日在高雄縣調查站調查時供稱：「 我坦承確實有挪用門票收入的現金。」、「我於7 月份僅有 7 月5 日、7 月18日、7 月20日、7 月22日、7 月24日、7 月29日、7 月30日共7 次挪用。」、「在85年7 月間所挪用 的金額總計有61,560元整」、「至於在我自84年4 月17日任 職開始至86年5 月31日離職期間，究竟挪用多少公款，或用 多少次款，必須由貴站整理相關證後，我願配合協助貴站調 查」等語（見調查站筆錄第20頁至21頁）。被告賴秀娟於同 日在高雄縣調查站亦供稱：「每日門票清點記入合計本中， 每週1 次交予丙○○或主計楊順發，沒有繳公庫金額若少我 即帶在身上，若金額大我即放入管理站的辦公室抽屜中，我 有私自挪用。」、「我私自挪用的方式是每天的門票收入， 於下午5 時結帳時，私自從門票收入中抽取數千元到數萬元 放入口袋，剩餘的門票收入即記入合計本中。」、「我有挪 用；我所挪用金額多用於家用。」等語（見同上調查站筆錄 第14頁正、反面、第15頁）；被告余貴英於高雄縣調查站亦 供稱：自我任職茂林鄉公共造產售票員開始起初幾個月，曾 多次發現賴秀娟有私自拿門票收入的現金後，再將剩餘的門 票收入登載到交班時應結算之報表中，作為當日門票的收入 繳回公所主計人員，且挪用金額頗大等語（見同上調查站卷 第21頁）。被告余貴英於本院上訴審審理中經裁定分離調查 證據時亦證稱在調查站時有上開不利於賴秀娟之陳述（見本 院上訴㈡卷第166 頁）。證人江金生於調查站接受調查時亦 陳稱：我在86年間曾發現賴秀娟有侵占門票現金收入情事， 我私下有警告過賴秀娟這種行為不好等語（見調查站卷第31 頁）。其於本院前審審理時亦不否認有上開不利於被告賴秀 娟之證述（見本院上訴㈠卷第124 頁）。而如前所述，實際 門票收入款與解繳至公所之門票收入款確實有短少，足徵被 告賴秀娟、余貴英之自白並非無據。證人江金生於本院前審 審理時又改口證稱：我是以懷疑的心理認為她有侵占等語； 被告余貴英亦證稱：我當時是猜測的，實際上沒有看到等語 ，前後所為陳述不符，惟其等於審判外所為陳述既有帳冊可 資佐證，復與被告賴秀娟於高雄調查站之自白相符，顯見其 等先前於調查站之陳述，較為可採，其等事後於本院前審審
理時所證應係迴護被告賴秀娟之詞，不得採為有利於被告賴 秀娟之認定。
㈤如前所述，被告賴秀娟所解繳之門票收入短少金額共有1,23 7,968 元，因此，所應認定者係被告賴秀娟、余貴英所侵占 之金額為若干？就此，證人乙○○（即調查員）於原審法院 證稱：我根據審計室統計的85年7 月1 日至86年3 月31日被 侵占之金額，再比對現金收入日記簿合計本上記載每日繳交 數額的筆跡，並經余貴英確認該筆跡係其所載後，核算出其 所侵占之金額為410,580 元，因為該時期只有余貴英及賴秀 娟擔任售票員，所以我們將該時期所短差之1,237,968 元扣 除余貴英所侵占之410,580 元，推認賴秀娟所侵占之數額為 827,388 元等語（見一審卷第215 頁背面）。且被告余貴英 於調查中確有承認現金收入日記簿合計本之筆跡係其所為， 除有調查筆錄可參，並經本院前審勘驗錄音帶屬實，有勘驗 筆錄可參（見本院上更㈡卷第120 頁、第129 頁、第132 頁 ）；再參酌侵占統計表上被告余貴英亦在其上簽名及捺指印 （見調查卷第24頁），足認乙○○之證述信而有據，可以採 信。是被告余貴英之侵占金額應為410,580 元，足以認定。 至被告余貴英於高雄縣調查站調查時僅明白坦承挪用61,560 元，惟依其訊問內容係指從85年7 月1 日至7 月31日部分， 而不及於其他部分，此從其筆錄中尚有「至於在我自84年4 月17日任職開始至86年5 月31日離職期間，究竟挪用多少公 款，或用多少次款，必須由貴站整理相關證後，我願配合協 助貴站調查」等語可知，自難以據此認定被告余貴英侵占之 金額只有61,560元。又關於被告賴秀娟所侵占金額，被告賴 秀娟雖於調查站接受高雄縣調查站調查時僅供稱：從任職收 票員到今約挪用50萬元左右；沒有侵占827,388 元等語（見 調查站卷第14頁背面、第15頁）。惟如前所述，計算實際販 售半票、團體票金額基礎之半票、團體票門票之「現金收入 日記簿」內之金額暨依現存「全票存根聯」所計算之售票金 額，與被告賴秀娟所實際解繳至鄉公所之金額不符；換言之 ，問題出在登載解繳至鄉公所由主計人員或助理員簽收之當 日收支總額之「現金收入日記簿合計本」上，審計人員據以 稽核之記載每日販售之半票、團體票票號起迄、金額之各別 分類帳並無錯誤。而被告賴秀娟於本院前審審理時自承：「 （有二個售票員是否各自記載各自收的帳款？）是的。」、 「（另一名售票員將售票所得金額交給妳，妳是否有清點？ ）是的，有帳冊，我們依照帳冊去清點對方給我的金錢，且 有核對票根。」等語（見本院上訴㈠卷第42頁）。被告余貴 英亦供稱：「我就將錢及帳冊交給她（指賴秀娟），她沒有
在帳冊上簽名。」等語。證人江金生本院上訴審亦結證稱： 余貴英所收的錢會交給賴秀娟，由賴秀娟當天結算等語（見 本院上訴㈠卷第44頁、第120 頁），被告賴秀娟於收受被告 余貴英及另2 名夜間售票員所交付出售門票所得之現款時， 既經核對帳冊及票根且均無短少，則除了被告余貴英所記載 及短交侵占部分款項外，前開餘款差額827,388 元部分應係 被告賴秀娟所侵占無訛。被告賴秀娟於調查站所承認約挪用 50萬餘元云云，應係避重就輕之詞，不足採信。至於被告余 貴英雖係將門票收入款項交給被告賴秀娟，何以被告余貴英 未發現其有侵占款項部分；被告余貴英在調查中供稱：「（ （妳前述利用結帳前預留挪用金額之情形，為何能夠避免票 號的漏洞？）……便是利用團體票上沒有流水號的機會，將 已售出之團體票少算數張，而多出來的門票收入便據為己有 ，剩下的收入再登載至當天結帳本內，另外便是利用觀光客 在買票後卻未將票取走，我與賴秀娟便可重複賣票，賺取票 的金額歸為己用」等語。被告余貴英利用團體票上沒有流水 號的機會，將已售出之團體票少算數張，而侵占多出來的門 票收入，被告賴秀娟未發現被告賴秀娟未發現被告余貴英之 侵占行為，固屬常情；即便觀光客在買票後未將票取走，被 告余貴芳雖與賴秀娟重複賣票，但不能證明被告賴秀娟對於 重複賣票及被告余貴英將重複賣之門票收入侵占一節知情， 是不能認為被告賴秀娟就被告余貴英本件侵占行為有共犯關 係。
㈥關於附表一所載2 筆因所繳交之門票收入並未少於所統計之 應收門票收入，因此，85年11月6 日、金額131,500 元及85 年11月16日、金額7,880 元2 筆，能否認為被告賴秀娟所侵 占云云。此部分因被告賴秀娟實際上亦確曾繳付此2 筆之金 錢，而被告賴秀娟竟繳交逾該日應繳數額，可能因伊先拿走 欲侵占之款項後，始於合計本上記載不實所收之數額，又時 而數日、一星期始將款項繳交於主計室之丙○○或楊順發處 ，於自己不查時造成該2 日所登載者，竟超過該日所售門票 而不自知，始將前揭超過之款項繳交主計室。惟其核算自應 扣除該2 筆金額，即實際上短少之數額之1,237,968 元，再 扣除被告余貴英所侵占之金額，即為被告賴秀娟所侵占之金 額，併此敘明。
㈦證人江金生於高雄縣調查站時雖證稱：賴秀娟收齊點妥後， 在每日下午5 時下班前交由我保管，我有將這些錢置放於辦 公室抽屜鎖起來；徵得主計楊順發同意後，有代墊薪資及繳 納營業稅等語；其於檢察官偵查中陳稱：賴、余2 人售票後 平均每星期交1 次，每日清點，錢放在大門口之公共櫃子內
，繳錢要帶每日賣票的號碼、每日清冊，日報表，其上會填 寫號碼等語；其於原審法院審理時亦結證稱：預扣員工薪資 後，剩餘之門票收入與實際不符，並未另外製作明細及書面 上註明等語（見調查站卷第27頁、偵查卷第92頁、原審卷第 133 頁）。惟上開預支薪資及墊付營業稅等款項，於稽核時 均已扣除，此經高雄審計室函覆在卷（見本院上訴㈠卷第11 3 頁、第114 頁）。再者，證人江金生於檢察官偵查中亦結 證稱：我是不管錢，要送錢給鄉公所，我陪同去等語（見偵 查卷第146 頁背面）；於本院前審結證稱：錢是由賴秀娟解 繳等語（見本院上訴㈠卷第121 頁）。因此，究竟解繳多少 錢，證人江金生無由得知，且售票所得係每星期繳納1 次， 被告賴秀娟解繳時之合計本亦無證人江金生所證述填載有號 碼之帳冊（見偵查卷第126 頁以下），因此每日營業結束後 所清點，亦不能證明確有按所清點之數額解繳；再者，營業 收入雖有放置於櫃子內，惟被告賴秀娟未曾反映事後欲解繳 鄉公所時有短少之情事，證人江金生上開所證，難採為有利 於被告等之認定。
㈧證人江金生於原審審理時結證稱：我在調查站所言實在等語 （見一審卷第133 頁）。而其於高雄縣調查站訊問時證稱： 每日門票現金收入係由值班售票員依據「門票出售統計表」 及「值日夜移交清冊」統計每日出售之門票號碼及金額登載 於帳簿，另置「現金收入日記簿」登載當日收入總額，再不 定期將收入之現金交由主計等語（見調查站筆錄第26頁）。 被告賴秀娟於本院上訴審調查時亦供稱：「（你們每天賣完 票時，是否要填載值日夜移交清冊、門票出售總計表、現金 收入日記簿？）是的。」等語。證人江金生於本院上訴審審 理時亦證稱：每天的日報表她（指余貴英）有填載等語（見 本院上訴㈠卷第42頁、第122 頁）。而如前所述，記載當日 收入總額之「現金收入日記簿」（即總分類帳）確有與記載 半票、團體票之分類帳冊不符，亦與現存之全票存根統計所 銷售之金額不合；因此，被告等有在業務上所掌「現金收入 日記簿合計本」之公文書內為不實之登載，並持向鄉公所之 主計人員或助理員楊順發、丙○○行使，亦堪認定。 ㈨被告等2 人雖稱當時尚有夜間售員林忠平及王威振等2 人， 故經手門票收入款項之人，並非只有被告2 人云云。惟證人 林忠平及王威振已在本院前審審理中證稱：我們的主要工作 是驗票及指揮交通，只有在假日時，才會擔任夜間售票員， 而所有門票收入都會在第2 天交給日班售票員，並由日間售 票員清點票根及金錢，我們沒有挪用門票收入等語（見本院 上更㈡第177 頁以下），足見林忠平及王威振等2 人既係將
款項連同票根一併交給被告等2 人清點，自無侵占之可能。 ㈩又依審計部臺灣省高雄縣審計室89年2 月2 日函所示，於計 算被告等人所侵占之金額時，確有參考「門票收入統計登記 簿」資料；證人乙○○在原審也證稱：我是根據「值日夜移 交清冊」（現金報表）、「門票收入統計登記簿」、「現金 收入日記簿（合計本），來計算被告應繳的金額等語（見一 審卷第197 頁），證人林忠平在本院前審審理中也證稱：被 告交給我們時有記賣到的地方交給我們等語（見本院上更㈡ 卷第188 頁），足見確有上開「值日夜移交清冊」（現金報 表）、「門票收入統計登記簿」資料存在；而被告等於侵占 款項後，為求掩飾其犯行，因而於前開資料上為不實登載， 乃屬必然。
被告余貴英88年6 月24日於高雄縣調查站固供稱：「……有 時賴秀娟亦會指使我將沒有流水號的團體票數減少登載或撕 毀，以做為她挪用現金之用，明顯造假報表資料，起初我因 剛就任，便依言行事」等語（見調查卷第21頁）。準此，被 告余貴英並未具體指出被告賴秀娟究竟於何時指使其將沒有 流水號的團體票數減少登載或撕毀，以做為她挪用現金之用 ；且亦未具體指出其究竟於何時起依被告賴秀娟所言行事； 況被告賴秀娟於高雄縣調查站供稱「……我只有一個人私自 挪用，我不清楚別人是否有挪用我不清楚……」（見調查卷 第14頁反面），亦否認其所為本件侵占公有財物犯行，有與 他人共犯，是尚難以被告余貴英上開空泛片面之詞，遽認被 告賴秀娟本件侵占公有財物行為，被告余貴英有與之共犯。 綜上所述，足見被告賴秀娟、余貴英2 人嗣後翻異前供，應 係卸責之詞，尚難採信。本件事證明確，被告2 人有上開犯 行均堪以認定。
三、按刑法第10條第2 項關於公務員之定義，原規定「稱公務員 者，謂依法令從事於公務之人員。」已於94年2 月2 日修正 公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務者。」並自95年7 月1 日施行。而貪污治罪條 例第2 條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪 者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本 條例之罪者，亦同。」亦於95年5 月30日配合刑法之修正而 修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同 自95年7 月1 日起施行；與刑法採同一之公務員定義。是被 告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，自應依刑法第
2 條第1 項之規定為新舊法比較適用，而對於公務員之定義 ，新法較舊法限縮其適用之範圍，自以適用新法對被告有利 。按刑法修正後刑法10條第2 項第1 款後段所規定：「其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，所謂「 公共事務」，固以涉及公權力行使之事項為限，但所謂公權 力，不限於權力作用，屬於非權力之公行政行為，亦包括在 內。被告賴秀娟自83年7 月起至86年6 月止，被告余貴英自 84年4 月17日起至86年5 月31日止，分別係高雄縣茂林鄉公 所之約僱人員，係依「臨時人員任用條例」任用，經茂林鄉 公所指派渠等擔任茂林風景區管理站之售票員，負責出售門 票及填載門票出售統計表、現金收入日記簿等業務，有如上 述。被告等販售風景管理區門票收取票款，在對外關係上固 係屬私經濟行為，且於行為時，被告2 人均未依公務人員任 用法之規定取得公務員之資格，但既係依「臨時人員任用條 例」任用，並經茂林鄉公所指派從事於鄉公所依公共造產獎 助及管理辦法所經營、管理之公共造產事業，渠等所從事者 乃公行政行為，並具有負責出售門票及填載門票出售統計表 、現金收入日記簿等法定職務權限，被告2 人應係修正刑法 第10條第2 項第1 款後段所稱公務員。被告2 人係公務員而 侵占附表一、二所示公有財物及在「現金收入日記簿合計本