臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(二)字第273號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 鍾夢賢 律師
上 訴 人
即 被 告 午○○
蘇勝嘉 律師
江雍正 律師
吳賢明 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳剛魁 律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
上 訴 人
即 被 告 未○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
前三人共同
選任辯護人 阮文泉 律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院89年
度訴字第2781號中華民國91年3 月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第12339 號），提起上訴，
判決後經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年。
甲○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
午○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
乙○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
辛○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年捌月，減為有期
徒刑拾月。
未○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○於民國84年間因違反要塞堡壘地帶法，經本院判處有 期徒刑6 月確定，於85年12月10日易科罰金執行完畢（不構 成累犯），於84、85年間擔任高雄縣彌陀鄉長，負責監督高 雄縣彌陀鄉內全部業務；午○○當時擔任高雄縣彌陀鄉公所 秘書，負責監督核發都市計畫公告實施以前建築完成或內政 部公告施實區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之 房屋證明業務；辛○○當時係高雄縣彌陀鄉公所建設課技工 ，於下列行為時主管經辦核發彌陀鄉都市計畫內土地，在都 市計畫公告實施以前建築完成之房屋，或實施區域計畫內土 地，在內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前 建築完成之房屋證明業務；乙○○當時為高雄縣彌陀鄉公所 建設課技士，於下列行為時兼代理建設課長，負責建設課全 課之業務審核，監督核發都市計畫公告實施以前建築完成或 內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完 成之房屋證明業務；己○○於當時係高雄縣彌陀鄉建設課技 士，主管核發自用農舍建築、使用執照業務。未○○係高雄 縣彌陀鄉漁會理事長，兼營房屋興建及銷售事業。二、未○○所有坐落高雄縣彌陀鄉○○段第26─227 、－228 、 －229 、－230 、－231 、－232 地號（原地號為同段第26 ─32地號，於83年11月22日分割為同段第26─196 、－197 、－198 、－199 、－200 、－201 地號；於83年12月6 日 更正為目前地號）等6 筆土地均非都市土地，已依區域計畫 法第15條編定使用種類為一般農業區養殖用地，如欲於其上 興建建築物，應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規 定，以建造農舍方式提出申請，取得使用執照後始可申請接 水接電。未○○於83年間，未依上述管理辦法提出建造農舍 之申請，即逕行在上開6 筆土地上興建三樓透天房屋6 戶（ 門牌號碼分別為高雄縣彌陀鄉○○村○○路○段2 ─11、－ 12、－13、－14、－15、－16號），並分別出售給黃廖素蘭 （2 －11號房屋，坐落於26－232 地號土地）、吳進科（2 －12號房屋，坐落於26－231 地號土地）、吳信恩（2 －13 號房屋，坐落於26－230 地號土地）、吳嘉華（2 －15號房 屋，坐落於26－228 地號土地）、吳啟宏（2 －16號房屋， 坐落於26－227 地號土地）等人，未○○明知上述6 戶房屋 均屬新建房屋，非屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部
公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房 屋，為順利接水接電以供自己（2 －14號房屋，坐落於26－ 229 地號土地）及向其購買房屋者使用，竟基於概括之犯意 ，於84年5 月16日以自己及不知情之購屋者黃廖素蘭、吳進 科、吳信恩、吳嘉華、吳啟宏等6 人之名義，於切結書填載 上開房屋「確於彌陀都市計畫公告實施以前即64年4 月1 日 （不包括1 日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管 理辦法公告以前即66年1 月19日（不包括19日）以前建築完 成之合法建築物」等不實事項，連同證明申請書、申請證明 事項、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿 謄本等資料，於83年5 月18日持向高雄縣彌陀鄉公所申請核 發上開6 戶房屋均屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部 公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房 屋證明。辛○○於接獲該項屬於其主管事務之申請時，曾親 自至現場查核時，已明知上開6 戶房屋屬新建房屋，均非都 市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管 理辦法公告以前建築完成之房屋，依法不得核發前開水電證 明，竟無視於法令之規定，為使上開6 戶房屋得以順利接水 接電使用，於84年5 月22日連續在該6 戶證明申請書上，故 意不簽註上述6 戶房屋不合乎都市計畫公告實施以前或內政 部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之 房屋，以供上級主管人員參核，反而簽註「擬辦：一、經查 該房屋現接臨時水電錶使用，是否准予接水電申請。二、請 裁示」，層轉代理建設課長宋登啟核示，宋登啟則簽註「擬 查明符合府函規定要件始可核發」等意見後，送交當時代理 鄉長甲○○行使職權之秘書午○○核示，午○○亦明知上開 6 戶房屋屬新建房屋，均非都市計畫公告實施以前或內政部 公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房 屋，依法不得核發證明書，乃基於與辛○○共同登載不實事 項於公文書之概括犯意聯絡，故意不依宋登啟所擬具之意見 ，指示承辦人員查明該6 戶房屋是否屬新建房屋或前開公告 以前建築完成之房屋，即於同年月23日連續於該6 戶證明申 請書上批示「擬如擬」後，並代行鄉長決行而批示「准」， 交由辛○○於同年月23日據以核發登載「坐落彌陀鄉○○村 ○○鄰○○路○段2 ─11號房屋... 確於彌陀鄉都市計畫公告 實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告 以前建築完成之房屋」（其餘2 －12、－13、－14、－15 、－16號房屋之證明內容相同）等不實事實於申請證明事項 書上（以下簡稱：接水接電證明書），足以生損害於主管機 關對於核發上開證明書之正確性。未○○明知上開接水接電
證明書所載內容事項不實，仍於取得後，委由不知情之黃金 樹於84年5 月26日及同年月30日持上開證明書，填具表燈及 自來水新設登記單憑以向台灣電力股份有限公司高雄區營業 處梓官服務所，及台灣自來水公司公司（下稱自來水公司） 申請接電、接水而行使之，使不知情之台灣電力股份有限公 司（下稱台電公司）及自來水公司承辦之公務員將上開不實 證明書登載於其職務上所掌之證件審核書上，准予裝配接水 、接電，足以生損害於不知情之台電公司及自來水公司對於 審查接水接電之正確性。
三、未○○所有坐落高雄縣彌陀鄉○○段第26─247 、－248 、 －249 、－250 、－251 、－252 地號（原地號為同段26─
233 號，於84年10月7 日分割為目前地號），及同段第26─
－222 、－223 、－224 、－225 、－226 地號（原地號為 同段第26－132 號，於83年11月22日分割同段第26－191 、 －192 、－193 、－194 、－195 號，並於83年12月6 日更 正為目前地號）等11筆土地，均為非都市土地、已依區域計 畫法第15條編定使用種類為一般農業區養殖用地，如欲於其 上興建建築物，應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」之 規定，以建造農舍方式提出申請，取得使用執照後始可申請 接水接電。惟未○○因興建及販售前開6 戶房屋均順利取得 彌陀鄉公所核發之不實「接水接電證明書」得以申請接裝水 電。乃於84年間，將其中坐落於同段第26－222 地號土地出 售給申○○，由申○○自行未依上述管理辦法提出建造農舍 之申請而興建房屋（門牌號碼為高雄縣彌陀鄉○○村○○路 ○段2 －21號）。未○○亦未依上述管理辦法提出建造農舍 之申請，即在其餘10筆土地上興建三樓透天房屋共10戶（門 牌號碼分別為高雄縣彌陀鄉○○村○○路○段2 －17、－18 、－19、－20、－31、－32、－33、－34、－35、－36號） ，並分別出售給戊○○（2 －17號房屋，坐落於26－226 地 號土地）、癸○○（2 －18號房屋，坐落於26－225 地號土 地）、巳○○（2 －19號房屋，坐落於26－224 地號土地） 、丙○○（2 －20號房屋，坐落於26－223 地號土地）、辰 ○○○（2 －31號房屋，坐落於26－252 地號土地）、酉○ ○（2 －32號房屋，坐落於26－251 地號土地）、丁○○（ 2 －33號房屋，坐落於26－250 地號土地）、卯○○（2 － 34號房屋，坐落於26－249 地號土地）、寅○○（2 －35號 房屋，坐落於26－248 地號土地）、壬○○（2 －36號房屋 ，坐落於26－247 地號土地）等人。其中申○○自行興建之 房屋，其於85年3 月27日自行委託他人於切結書填載不實之 上開房屋「確於彌陀都市計畫公告實施以前即64年4 月1 日
（不包括1 日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管 理辦法公告以前即66年1 月19日（不包括19日）以前建築完 成之合法建築物」等不實事項，連同證明申請書、申請證明 事項、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿 謄本等資料，於85年3 月27日持向高雄縣彌陀鄉公所核發「 接水接電證明書」。其餘10戶房屋，未○○明知均屬新建房 屋，非屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區 域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，為順利 接水接電以供向其購買房屋者使用，竟承前述概括之犯意， 於85年7 月2 日以不知情之購屋者戊○○、癸○○、巳○○ 、丙○○、辰○○○、酉○○、丁○○、卯○○、寅○○、 壬○○等10人之名義，於切結書填載上開房屋「確於彌陀都 市計畫公告實施以前即64年4 月1 日（不包括1 日）以前、 內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即66年 1 月19日（不包括19日）以前建築完成之合法建築物」等不 實事項，連同證明申請書、申請證明事項、地籍圖謄本、房 屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本等資料，於85年7 月3 日至同年月10日止，持向高雄縣彌陀鄉公所申請核發上 開10戶房屋均屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告 實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證 明。辛○○於接獲該項屬於主管事務之申請時，曾親自至現 場查核時，已明知上開11戶房屋屬新建房屋，均非都市計畫 公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法 公告以前建築完成之房屋，依法不得核發前開證明，竟無視 於法令之規定，為使上開11戶房屋得以順利接水接電使用， 連續於85年4 月1 日（申○○部分）、85年7 月5 日起至同 年11日間（其餘10戶部分），在該11戶證明申請書上，故意 不明示該11戶房屋不合乎都市計畫公告實施以前或內政部公 告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋 ，以供上級主管人員參核，仍與午○○承上開共同登載不實 公文書之概括犯意聯絡，由辛○○在證明申請書簽具「一、 經查該屋現接隔壁之水電錶使用。二、該筆地係申請人所有 。三、是否准予接電水錶證明，請裁示」，並層轉代理建設 課長乙○○核示，乙○○亦明知上情，竟基於共同登載不實 公文書之概括犯意聯絡，自85年4 月1 日起至85年7 月11日 止，在各該申請書批示「擬呈請鈞長可否准予核發，請裁示 」，午○○自85年4 月1 日起至85年7 月11日止連續在各該 申請書批示「擬如擬」，甲○○明知不實，亦基於共同登載 不實公文書之概括犯意聯絡，故意不為退回承辦人員查明是 否屬實，即自85年4 月1 日起至85年7 月11日止，連續於上
開申請書批示「准」，並交由辛○○於據以核發登載「坐落 彌陀鄉○○村○○鄰○○路○段2 －17號房屋... 確於彌陀鄉 都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築 管理辦法公告以前建築完成之房屋」（其餘10戶房屋之證明 內容相同）等不實事實之「接水接電證明書」，足以生損害 於主管機關對於核發證明書之正確性。未○○取得其所申請 部分之10戶不實證明書後，承前開行使之概括犯意，委由不 知情之黃金樹於85年7 月19日持向台電公司高雄區營業處梓 官服務所及自來水公司申請接電、接水，致使不知情之台電 公司及自來水公司承辦公務員憑據彌陀鄉公所所核發之證明 書，而登載於職務上所掌之證件審核書上，准予接水、接電 ，足以生損害於台電公司及自來水公司審查接水接電管理之 正確性。
四、高雄縣彌陀鄉公所自86年起，已全面停止核發都市計畫公告 實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告 以前建築完成房屋之證明書，未○○自86年起至88年間止， 仍繼續在其所有下開非都市土地，且已依區域計畫法第15條 編定使用種類為一般農業區養殖用地，興建房屋販售牟利， 但因已無法依前開方式，取得「接水接電證明書」以申請接 水、接電使用，未○○乃承上概括犯意，改以購買者若無自 耕農身分者，由其負責覓得有自耕農身分之人，委由不知情 之代書孫福益先辦理土地所有權移轉登記，向高雄縣彌陀鄉 申請自用農舍建造執照及使用執照，而己○○知是未○○之 人頭仍基於概括之犯意，准予依合併農地建農舍之方式發建 築及使用執照，而圖利未○○，使未○○憑使用執照向自來 水公司及電力公司申請接水接電後，再辦理土地所有權輾轉 移轉予真正買受人，方式如下：
（一）未○○先行在坐落高雄縣彌陀鄉○○段150 、151 、153 、158 號土地上動工興建房屋4 戶販售（門牌號碼為高雄 縣彌陀鄉○○村○○路○段2 －37、－38、－39、－40號 ），購買者分別為許來傳、劉林錦雀、江勝明、李財富， 但因劉林錦雀、江勝明、李財富並無自耕農身分，乃先過 戶予具有自耕農身分人張雙春、黃美月、未○○（由購買 者李財富再移轉回未○○），以張雙春、黃美月、未○○ 3 人之名義繳納罰鍰後，申請自用農舍建造執照、使用執 照，順利接水接電後，再辦理過戶予真正買受人劉林錦雀 、江勝明、李財富3 人，己○○於86年3 月間，違法核發 此部分合併農地農舍之建造執照及使用執照，使該3 戶水 電使用合法，使每戶房價增加價值為新台幣（以下同）25 萬元，因而使未○○此部分獲取75萬元之財產利益。
（二）未○○其後又陸續借用具有自耕農身分之親友莊省肖、郭 振鴻、林惠、楊保雄、孫正治、林順福、楊坤進、劉文勝 、莊黃順治、劉存益、許開善、高錢、林炎山、林育元、 謝啟祥、劉文勝、楊坤進、楊保雄、未○○、李龍安、孫 潭、許開善、曾水文、林明豪等人之名義辦理土地所有權 移轉登記，並以上開名義人為自用農舍起造人，向彌陀鄉 公所申請核發自用農舍建造及使用執照後，先後在坐落高 雄縣彌陀鄉○○段141 －2 、－3 、－4 、－5 、－6 、 －7 、－8 、－9 、－10、－11、－12、－13、－14、－ 15、－16、－17、－18、同段107 －9 、－10、－11、－ 12、－13、－14、－15、－16、－17、－18、－19、－20 地號土地上興建房屋29戶（門牌號碼分別為高雄縣彌陀鄉 ○○村○○路○段30巷20、22、26、28、30、32號，及同 路東段30巷36弄2 、6 、8 、10、12、16、18、20、22、 26、28號，及同路東段30巷36弄1 、3 、5 、7 、9 、11 、13、15、17、19、21、23號），並於順利接水接電後， 再辦理過戶予真正買受人王慶忠、李鐘金芬、許慶章、莊 寶利、梁進富、江南勝、張君勵、林泰昌、黃霖、張嬌、 高萬枝、陳莊靜華、許福正、鐘居旺、江麗美、莊東閔、 陳劉麗秀、陳建仁、李明展、賴秀蓮、陳萬來、蔡豐兆、 江文昌、王玲秋、莊美仁、李明同、蔡聰士等人。己○○ 係承辦自用農舍建造執照及使用執照之核發公務，明知上 開自用農舍之起造人均係未○○，大部分申請名義人係未 ○○借用具有自耕農身分之人擔任起造名義人，並不符合 實施區域計畫建築管理辦法得興建農舍之規定，依法不得 核發，但為配合未○○順利完成前開房屋之所有權移轉， 及使其取得自用農舍建造執照及使用執照，俾便接水、接 電，乃基於圖利之概括之犯意，於87年至88年5 、6 月間 ，在其主管審查業務時，故意不駁回其建造執照及使用執 照之申請，反而於其職務上所掌之公文書審查表上綜合審 查欄登載：「經查上開證件尚符，准予發照」等不實事項 。經不知情之上級依分層負責決行後，己○○再據以連續 核發上開房屋之不實自用農舍建築執照及使用執照，再由 不知情之黃金樹持使用執照向台電公司及自來水公司申請 接水接電行使之，致使不知情之台電公司及自來水公司公 務員登載於其職務上所掌之證件審核文書上，准予接水接 電，足以生損害於台電公司及自來水公司審查接水、接電 之正確性，己○○違法核發此部分合併農地農舍建造執照 及使用執照，使該27戶水電使用合法，使每戶房價增加價 值為25萬元，因而使未○○此部分獲取675 萬元之財產利
益。
五、未○○於87年間得悉前開黃廖素蘭等6 戶及戊○○等10戶房 屋遭人檢舉以取得彌陀鄉公所不實證明書方式申請接水接電 ，乃囑咐房屋買受人應自行申請或由未○○代為補辦申請自 用農舍建築執照及使用執照，期使掩飾該房屋係違反法令所 興建之事實，其中買受人黃清國、吳進科、吳嘉華、吳啟宏 、戊○○、癸○○、巳○○、寅○○等8 人，由未○○委由 不知情之代書孫福益向高雄縣彌陀鄉公所辦理申請自用農舍 建造執照及使用執照，己○○明知以李王進、孫秀吉、張舜 、許明雄、李王連招、未○○、高錢等自耕農身分提出申請 自用農舍建築執照及使用執照係未○○覓得之人頭，依法不 得核發，亦為繼續配合未○○順利取得自用農舍建造執照及 使用執照，以繼續使用水電及將來房屋得以移轉所有權，復 承前述之圖利概括犯意，於其主管審查業務時，故意不駁回 其等建築執照或使用執照之補照申請，連續於87年12月間， 在其職務上所掌之審查表上綜合審查欄登載：「經查上開證 件尚符，呈請鈞長准予發照」等不實事項，經不知情之上級 依分層負責決行後，己○○據以核發上開不實之自用農舍建 造執照及使用執照，足以生損害於主管機關對於核發黃清國 、吳進科、吳嘉華、吳啟宏、戊○○、癸○○、巳○○、寅 ○○等人補辦建造執照及使用執照之正確性，而己○○之上 開補辦建造執照及使用執照使該8 戶水電使用合法，使每戶 房價增加價值為25萬元，因而使未○○此部分獲取200 萬元 之財產利益。
六、案經法務部調查局高雄縣調查站移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）下列之所述證人，其證詞均係作成92年9 月1 日刑事訴訟 法新制施行以前，並於92年9 月1 日以前，由法院完成法 定調查程序，而共同被告相互間之陳述，復經依法具結及 由其他被告行對質詰問權，故依刑事訴訟法施行法第7 條 之3 但書規定，均得為證據。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序 中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立
法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言 詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。查本件所援引之以下其他各項證據（詳 後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、上訴人等均未 於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等證據作成時之狀況 ，並無違法取證或不宜作為證據之情形，且為證明本案被 告犯罪所必要，應適宜為本案之證據，而均具證據能力。貳、實體部分：
一、訊之上訴人甲○○、午○○、辛○○、乙○○、己○○均否 認有故意為公務員登載不實事項於公文書之犯行，上訴人未 ○○雖坦承有在前述養殖用地建屋出售，惟亦否認有何行使 公務員登載不實事項文書之犯行，上訴人甲○○辯稱：我僅 小學畢業，當選鄉長後，有些公文根本看不懂，就任之初已 交待各科室人員，不符法令規定的公文不要送來給我批示， 我不知道黃廖素蘭等6 戶及戊○○等11戶房屋是未○○建售 的，我於84年5 月23日當天有按時到鄉公所上班，午○○竟 偽以代理鄉長之名義批准核發黃廖素蘭等6 戶新建房屋之申 請書，至於戊○○等11戶房屋之申請書，我於85年7 月2 日 批示時見秘書午○○已經批准，承辦人辛○○叫我一定要簽 准核發證明書，因為以前此種申請案件也都簽准，我不知道 依法令規定不應核准，所以我就簽批准云云；上訴人午○○ 辯稱：我雖明知未○○申請核發17戶房屋係新建房屋，但彌 陀鄉公所數十年來行政慣例，只要申請人填具申請書，不論 是否合於彌陀鄉計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計 畫地區建築管理辦法公告以前之房屋，一律准予核發證明書 ，俾便人民申請水電使用，其中黃廖素蘭等6 戶房屋申請案 是鄉長甲○○請假期間，由我代理鄉長時，依鄉長以前處理 方式核准，另戊○○等11戶房屋我亦依行政慣例，作形式審 核後層轉給鄉長甲○○決定，我並未批示擬准核發，上開17 戶房屋申請書均是依一般收文掛號層轉上級批示等程序，我 並無不法情事，只是為求便民而已云云；上訴人辛○○辯稱 ：黃廖素蘭等6 戶房屋及戊○○等11戶房屋申請書，並非均 以未○○名義申請，我不知道是未○○建售之房屋，我雖親 自到現場勘查房屋，且明知是新建房屋，依規定不應核准， 但我不了解建築法令，亦無權決定准否核發，因為申請人申 請之目的在於接水接電，我為了便利一般百姓申請水電使用
，故而填具意見書層轉上級裁示，我並未批示擬准核發，是 由鄉長決定准予核發17戶房屋之證明書，我才據以核發云云 ；上訴人乙○○辯稱：新建房屋可否核發水電證明，在前任 代理建設課長宋登啟就有爭議，我在代理建設課長時無權決 定准否核發，且承辦人辛○○已親自至現場查看，我參考他 簽具之意見，僅批示交由上級處理後層轉鄉長甲○○，並未 批示准予核發，況且核發證明書之目的僅在於便民申請水電 ，並無不法行為之故意云云；上訴人己○○辯稱：我審查建 築執照或使用執照，都是依據申請人提供的書面資料來審查 ，申請人提出有申請書、設計圖、地籍圖、土地登記簿謄本 等資料，我審查資料均是合法後，才簽給上級核准的，我不 知道申請人是否係人頭，至於我幫未○○介紹設計師張正裕 承製許來傳等33戶農舍設計，但未○○僅將其中4 戶設計費 20萬元交給我代為轉交，另張正裕又叫我轉交2 萬元繪圖費 給黃淑敏，另黃清國等九戶建造及使用執照並非未○○申請 ，係買方本人申請，我亦介紹張正裕設計農舍，但我只轉交 其中5 戶設計費35萬元給張正裕云云；上訴人未○○辯稱： 我知道高雄縣彌陀鄉公所本來就有方便人民申請水電核發證 明書之事，許來傳等33戶農舍僅有4 戶需要補照，我請己○ ○幫忙找設計師，我拿20萬元給己○○代為轉交給付設計師 的設計費及應繳納之罰鍰，其他29戶分批建築之房屋設計費 是由我自行交給張正裕，並未請己○○代為轉交，另外黃廖 素蘭等9 戶是買方自行申請建造及使用執照，又鄉公所是政 府機關，我相信鄉公所所核發的證明書是合法的，才會委託 他人拿去申請接水接電，並無行使登載不實公文書之犯意云 云。惟查：
（一）按於65年1 月8 日公布修正之建築法第3 條規定「本法適 用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫 地區。三、經內政部指定地區。前項地區以外供公眾使用 及公有建築物，本法亦適用之。第1 項第2 款之適用範圍 及管理辦法，由內政部定之」；同法第73條則規定「建築 物非經領得使用執照，不得接水、接電或申請營業登記及 使用。」台灣省政府建設局為解決建築法第3 條修正後， 凡屬實施都市計畫地區、實施區域計畫地區、經內政部指 定地區及前開地區以外供公眾使用及公有建築物，依同法 第73條之規定均應依法申領使用執照後，始得接水、接電 ，但對於在60年12月23日經總統公布修正建築法全文105 條前已合法建築之房屋（但未領有使用執照）應如何認定 ，茲生疑義，為發給證明書以供合於法建築房屋申請接水 、接電及申請營業登記之用，內政部於66年3 月22日以府
建四字第8233號函示高雄縣政府謂：援依內政部63年3 月 8 日台內營字第575150號函第2 項規定提出⑴、房屋謄本 、建築執照或建築登記證明⑵、戶口遷入證明⑶、完納稅 捐證明⑷、繳納自來水或電費證明之一提出申請即可，高 雄縣政府於66年4 月19日以府建都字第27982 號將上開函 文轉知各鄉鎮市公所。又內政部雖於62年12月24日公布「 實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」（依建築法第10 0 條之規定，訂立本辦法），惟內政部其後已於65年6 月 1 日核定高雄縣編定為非都市土地，故而高雄縣土地屬區 域計畫法所規定之土地，自應適用區域計畫法；又屬區域 計畫土地，其土地使用之管制，應依內政部於65年3 月30 日發布之非都市土地使用管制規則（依區域計畫法第15條 第1 項規定訂定之）；屬區域計畫土地，非屬區域計畫法 第11條之非都市土地，且已依同法第15條第1 項畫定使用 分區並編定使用地土地之建築管理，應依內政部於66年1 月19日訂頒「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規定（ 依建築法第3 條第3 項規定訂定之）。依「實施區域計畫 地區建築管理辦法」第6 條規定申請建造農舍，應填具聲 請書（其格式另定），並檢附左列書圖文件向當地主管建 築機關申請辦理：一、現耕農身分證明。二、無自用農舍 證明。三、地籍圖謄本。四、土地權利證明文件。五、基 地位置圖。六、農舍配置圖，其比例尺不得小於一千二百 分之一。七、農舍平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小 於百分之一。同辦法第13條規定實施區域計畫地區，仍依 建築法規定辦理。次按水電係民生必需品，國家為保障人 民基本權中之生存權，本應負有義務提供人民得享有使用 水電之條件。惟參諸大法官釋字第444 號解釋文謂：區域 計畫係為促進土地及天然資源之保育利用、改善生活環境 、增進公共利益而制定，其第2 條後謂「本法未規定者， 適用其他法律」，凡符合本法立法目的之其他法律，均在 適用之列。內政部訂定之非都市土地使用管制規則即本此 ，於第6 條第1 項規定「經編定為某種使用之土地，應依 容許使用之項目使用。但其他法律有禁止或限制使用之規 定者，依其規定。」中華民國84年6 月7 日修正發布之台 灣省非都市土地容許用執行要點第25點規定「在水質、水 量保護區規定範圍內，不得新設立畜牧場者，不得同意畜 牧設施使用」，係為執行自來水法及水污染防治法，乃按 本項但書之意旨，就某種使用土地應否依容許使用之項目 使用或應否禁止或限制其使用為具體明確之例示規定，此 亦為實現前揭之立法目的所必要，並未對人民權利增加法
律所無之限制，與憲法第15條保障人民財產權之意旨及第 23條法律保留原則尚無牴觸。依上開解釋文之意旨，可知 國家為促進土地及天然資源之保育利用、改善生活環境、 增進公共利益，凡屬實施都市計畫地區、實施區域計畫地 區、經內政部指定地區及前開地區以外供公眾使用及公有 建築物，依建築法第73條之規定均應依法申領使用執照後 ，始得接水、接電之規定，以及對於區域計畫土地，但非 屬區域計畫法第11條之非都市土地，且已依同法第15條第 1 項畫定使用分區並編定使用地土地之建築管理，應依內 政部於66年1 月19日訂頒「實施區域計畫地區建築管理辦 法」之規定。是以屬區域計畫土地，且非屬區域計畫法第 11條之非都市土地，已依同法第15條第一項畫定使用分區 並編定使用地土地之建築管理，應依「實施區域計畫地區 建築管理辦法」第6 條、第13條之規定申請建造農舍，且 依建築法規定取得使用執照後，始得申請接水接電之規定 ，乃係對於特定土地容許使用之項目使用或應否禁止或限 制其使用為具體明確之例示規定，係為實現立法目的所必 要，並無違背基本人權，合先敘明。
（二）事實二所述之6 戶房屋均係83年以後始行興建完成，為上 訴人未○○所承認（見調查卷㈠第36頁、偵查卷第40頁背 面），顯然不屬「彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部 公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之 房屋」，自不得依上述內政部函核發「接水接電證明書」 。而未○○為使上述房屋能接水接電使用，於84年5 月16 日以其本人及黃廖素蘭、吳進科、吳信恩、吳嘉華、吳啟 宏等人名義提出證明申請書、切結書、地籍圖謄本、房屋 相片、戶籍謄本及土地登記簿謄本等資料，於84年5 月18 日持向彌陀鄉公所申請核發上開6 戶房屋均屬彌陀鄉都市 計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管 理辦法公告以前建築完成之房屋證明；而被告辛○○於接 獲上述證明申請書後，於其上簽註「擬辦：一、經查該房 屋現接臨時水電錶使用，是否准予接水電申請。二、請裁 示」等意見，並送交當時之代理課長宋登啟批示，宋登啟 則於其上簽註「擬查明符合府函規定要件始可核發」等意 見，再送交被告午○○批示，午○○則先於證明申請書上 簽具「擬如擬」，並於代行鄉長決行時批示「准」後，交 由被告辛○○據以製作「接水接電證明書」之事實，為被 告未○○（見調查卷㈠第37至38頁）、辛○○（見調查卷 ㈠第31頁）及午○○（見調查卷㈠第2 頁）所是認；證人 宋登啟於調查中也證稱：我在代理建設課長時負責審核課
員經辦「實施都市計劃以外地區建築物管理辦法以前建築 完成之房屋」證明業務，該證明主要是申請裝設水電之用 ，我審核黃廖素蘭等6 戶時，並不知房屋係於何時興建完 成，我在證明申請書上批註「擬查符合府函規定要件始可 核發」後層轉鄉長，鄉長批示後並未會知我，逕予核發證 明書等語（見調查卷㈡第2 至4 頁）。並有證明申請書、 申請證明事項、切結書、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶 籍謄本、土地登記簿謄本各6 份及彌陀鄉公所承辦案件登 記簿1 本在卷可憑（見調查卷㈢）。上訴人辛○○已陳明 其承辦此項業務時，有親自到現場查看，知道黃廖素蘭等 6 戶房屋為新建房屋（見調查卷㈠第27頁，第一審卷㈠77 頁）。上訴人午○○雖未到現場查看，但也承認知道上述 6 戶房屋係屬新建，仍批示准予核發「接水接電證明書」 等語（見調查卷㈠第3 頁、第一審卷㈠77頁），且黃廖素 蘭等人所提出之上述證明文件，均不符合上述內政部函所 規定之內容，故其2 人對於上述6 戶房屋，並非彌陀鄉都 市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築 管理辦法公告以前建築完成之房屋，依法不得核發證明書 ，應知之甚詳。惟上訴人辛○○於接獲上述申請書後，竟 不於簽註意見時明確記載該事實，而以規避方式簽註「擬