臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度重上更(七)字第89號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 俞建界律師
上列上訴人因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院86年度訴字第20
6號中華民國87年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方
法院檢察署86年度偵字第386、1782、2039號），提起上訴，經
判決後，最高法院第7次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叄年。
事 實
一、甲○○原擔任臺東縣成功鎮新港國民中學（下稱新港國中） 總務主任，朱俊雄（本院另案審理）則為該校校長，均為依 據法令從事公務之人員。民國（下同）84年4月間行政院文 化建設委員會，為推動鄉鎮展演設施計劃，核定補助新港國 中「表演空間改善工程」新台幣（下同）1,125萬元，臺東 縣政府及成功鎮公所亦各編列1,875,000元配合款，甲○○ 為新港國中之總務主任，為負責上開工程預算編列、招標、 驗收等作業之人員。
二、嗣因煌代有限公司（以下簡稱煌代公司）負責人林炳煌預計 若上開工程得標將有利益，而有意承包施作，乃邀丙○○建 築師事務所負責人丙○○經由原任職於臺東縣文化中心之黃 建欽引薦，先共同前往新港國中找承辦人甲○○洽談該工程 事宜，甲○○即帶同丙○○及黃建欽等人分別多次在新港國 中校長朱俊雄辦公室與朱俊雄商談上開工程事宜，朱俊雄並 於84年7月5、6日，由林炳煌出資8,370元至臺東市淺草日本 料理店、成功鎮富祥海產店等地方與甲○○、丙○○商議如 何由丙○○將林炳煌所進口產品列在參考廠牌中等事宜，朱 俊雄、甲○○並即基於共同對於主管之事務，直接圖利廠商 林炳煌之犯意聯絡，決意將該工程之設計部分指定並委由丙 ○○建築師設計規劃，工程施工部分擬由林炳煌之煌代公司 承包施作。惟因工程施工部分依規定需透過公開招標之方式 ，林炳煌為順利承攬本件工程，遂事先分別向環陽公司吳岳 圜、中陞公司尤吉春、大申公司李德明等人借牌，由林炳煌 以各該公司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金投標 本件工程。
三、朱俊雄及甲○○原將上開工程音效及燈光吊具音響等合為一
件工程即活動中心表演空間改善工程，原定於84年7月31 日 下午2時30分許開標，當時即因遭人向臺東縣政府以書面檢 舉該投標有指定廠商之情形，臨時經臺東縣政府電傳指示暫 停招標，故雖廠商已投標（尚未開標），新港國中不得已遂 以招標文件不全為由停止開標。嗣臺東縣政府並於84年8月5 日以 (84）府教國字第83742號函令新港國中以「據報貴校 活動中心表演空間改善工程顯有瑕疵，請確實檢討後，再續 辦招標事宜」，並指示裝璜、電器請分類決標。甲○○乃於 84年10月27日簽擬新港國中總字第1887號函由朱俊雄核准後 ，將檢討後之預算書暨招標公告等相關文件報至臺東縣政府 ，再經該府承辦人員鄭銘捷將預算書交朱俊雄帶回，並附紙 條指示「本表有關音響方面請參考（內含製造音響廠商有關 信用問題，品質及價格偏高等項）」並「請學校自理」等語 。朱俊雄與甲○○為符合上開指示，乃行文丙○○建築師事 務所請其參辦修正，該所則函復稱再次檢討並無不當，朱俊 雄隨即裁示依教育局主辦單位指示儘早辦理發包。甲○○則 簽請朱俊雄同意於84年12月29日續行辦理工程招標，並以原 預算書為準，僅將工程分為「活動中心音效裝修設施工程」 及「活動中心燈光吊具音響設施工程」兩標（未另分別編列 預算書及送請臺東縣政府核備），分別於84年12月29日上午 9 時辦理「活動中心音效裝修設施工程」招標，11時辦理「 活動中心燈光吊具音響設施工程」招標，經依法公告，並報 請臺東縣政府派員監標，該府則以84年12月20日（84）府教 國字第133579號函表示不派員監辦請確實依規定辦理。四、嗣於同年12月29日開標，惟訂當日9時開標之「活動中心音 效裝修音效設施工程」部分因有廠商提出檢舉有綁標之情形 ，當日由臺東縣政府電傳而停標。同日11時開標之「活動中 心燈光吊具音響設施工程」部分，朱俊雄、甲○○為配合使 林炳煌得標，即利用朱俊雄訂定底價之職權，由甲○○提供 丙○○所提價格，朱俊雄即依該價格而訂定高於市價行情即 定底價為550萬元之高價，嗣同日11時開標時，由朱俊雄主 持本件工程開標會議，並分廠商資格及價格標之2階段開標 ，並甲○○負責啟封、審核、看管，林炳煌仍再以所借得之 環陽公司、中陞公司、大地公司、煌代公司等名義投標，惟 當場因另有未經協商自行參與投標之廠商東威振亞公司及佳 明公司，且該2廠商於開標前即就資格標部分提出甚多問題 ，雖經在場之朱俊雄、丙○○及甲○○等人解釋，其後決議 同意放寬廠商資格，認參與投標之廠商均符合資格，接續開 價格標，惟甲○○於打開第1支價格標但未宣布金額時，即 發現該廠商（即佳明公司）投標金額低於林炳煌之投標金額
甚多，恐無法依原協議由林炳煌配合設計之丙○○建築師， 即向朱俊雄告知此情形，朱俊雄、甲○○唯恐非規劃之林炳 煌所借牌之該2家廠商報價較煌代公司低而得標時，會與當 初決意由煌代公司得標之情形不符，為達其圖利林炳煌得標 之初衷，於公開宣佈已打開而得知價格之第1支價格標前， 即由朱俊雄藉機離開開標會場，而由甲○○續為主持，再由 甲○○以當時已接近中午用餐時間為由，宣佈暫停開標休息 、吃便當，並知會林炳煌，使其藉機將佳明公司負責人宋振 光與東威振亞公司負責人許世賢請出標場外商議，並探悉東 威振亞公司、佳明公司之投標價格各為420萬及290萬元，確 均低於煌代公司之投標金額5,048,900元，乃由林炳煌許以 利益，而與宋振光、許世賢3人共同達成由林炳煌支付50萬 元予宋、許2人，佳明公司、東威振亞公司同意退出該次投 標，由煌代公司標得本件之工程之協議，林炳煌與宋、許2 人達成協議後即趁機通知甲○○，再由甲○○隨即在開價格 標時，利用其負責啟封、審核、看管職務之便，趁他人不注 意之際，在開標會場內接續在佳明公司標單所附分項報價清 單某項附價部分劃一道橫線表示刪除而未另寫金額、在東威 振亞公司之標單上投標金額之阿拉伯數字最後一個零字加以 塗黑，再以該2標單因經塗改且未蓋有公司大小章為由提由 朱俊雄決定宣佈該2家公司之標單無效，並將之交由宋振光 、許世賢2人確認，宋、許2人則本於與林炳煌在標場外共同 達成之協議，於形式上經朱俊雄當場詢問時對上開經塗改部 分均表示無異議，而在開標記錄上簽字確認，使該2家廠商 之投標金額雖均較煌代公司為低，惟因標單無效，致無法得 標，藉此使煌代公司以接近底價550萬元之5,048,900元標得 本件「活動中心燈光吊具音響設施工程」。煌代公司負責人 林炳煌則於標得本件工程後，將原先承諾給付之50萬元委由 黃建欽轉交宋振光、許世賢每人各25萬元之約定勸退金。嗣 該工程於85年5月15日予以驗收通過，使林炳煌得以順利領 取工程款5,048,900元，圖得不法利益為5,048,900元之15% 即757,335元。
五、甲○○為避免他人發現標單塗改之痕跡，即基於上開圖利之 後續行為，而於上開開標完成後5至10日間某日，將上開未 得標且為其職務上應保管之經塗改之標單，以打火機點燃後 ，在學校水溝旁擅自將前開未得標之佳明公司及東威振亞公 司之標單銷毀，以避免他人發現上開標單塗改之痕跡。六、案經法務部調查局東部機動工作組移送臺灣臺東地方法院檢 察署檢察官偵查起訴
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。辯護人原爭執證人林炳煌、黃建欽、鄭銘捷、姜 美珠、宋振光、許世賢、張淑楨等人在調查局之供述係屬審 判外之陳述，且原審未於判決理由敘明各該陳述有何較可信 之特別情況，故認無證據能力。惟其於本院準備程序中已明 白表示不爭執上開證詞之證據能力（見本院95年9月7日準備 程序筆錄，第3頁）。且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異 議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故 揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
二、認定犯罪所憑證據及理由：
㈠上訴人即被告（以下稱被告）甲○○係臺東縣成功鎮新港國 民中學總務主任，另案被告朱俊雄係該校校長，均為依據法 令從事公務之人員。
㈡臺東縣政府函文、招標公告、84年7月31日開標協調會會議 記錄、84年12月29日開標記錄等影本在卷可稽（偵卷83至84 頁、原審卷53至74頁、本院前審上更（二）字第140號卷65 至69頁）。足以證明被告與朱俊雄係承辦新港國中活動中心 音響工程發包事宜，並為負責上開工程預算編列、招標、驗 收等作業之人員，且系爭工程原即曾因遭人檢舉該投標有指 定廠牌之情形，經臺東縣政府電傳指示暫停招標，並要求分 類決標，且曾經指示有關音響方面請參考（內含製造音響廠 商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」等情形，被告與 朱俊雄僅以與承辦之建築師丙○○函即將上開工程分2標， 並未另製作預算書，且上開工程中訂同日9時開標之音效工 程部分，亦因經檢舉有綁標之嫌而停標等情，足以證明被告 與朱俊雄係負責上開工程預算編列、招標、驗收等作業之人 員，且於系爭工程開標前已知悉有綁標等爭議之事實。 ㈢證人鄭銘捷之證詞。其證稱因系爭工程曾因遭人檢舉，且依 其所查訪之價格，預算書內之定價過高，而於到該校時曾交 付與系爭工程有關之紙條，指示有關音響方面請參考（內含 製造音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」等情
形。足以證明被告與朱俊雄均知悉系爭工程預算書之價格確 有問題，且有足以供參考之其他廠商，惟竟僅再以形式上函 詢由其指定且與之有利害關係之丙○○建築師後，隨即依之 定價，顯然知悉系爭工程之招標過程確有不當。 ㈣證人丙○○之證詞。其證詞明確指出事先經由任職於文化中 心之黃建欽引介，帶其原在新竹文化中心之配合廠商林炳煌 與被告及朱俊雄事先即就系爭工程為連繫並討論，且未經比 價或任何公開方式即由新港國中通知由其負負規劃本件工程 等事實。足以證明被告、朱俊雄2人確於招標前即與承包系 爭工程之建築師丙○○及其原配合之廠商林炳煌就系爭工程 已先有討論，再參以被告提供予朱俊雄訂定系爭工程之底價 係由丙○○所提出，並核以林炳煌之煌代公司係以與底價僅 差40多萬元之價格標得系爭工程等事實，足以推認其間就承 包系爭工程已事先有所規劃，被告及朱俊雄為符合上開事前 之規劃而將系爭工程交予林炳煌承做，其有圖利之犯意及行 為甚為明確。
㈤證人黃建欽之證詞。依其證詞足以認定確有引介丙○○及林 炳煌於上開工程未發包前即與承辦工程之被告及朱俊雄會談 系爭工程事項。再參以上開證人丙○○之證詞，並甫以後敘 之證人林炳煌係委由證人黃建欽交付50萬元之退讓金予許世 賢及宋振光之事實，足以證明被告及朱俊雄2人圖利之犯行 。
㈥證人林炳煌之證詞。其證稱確有事先經由丙○○帶同至學校 查看現場，並與被告及朱俊雄餐敘，且有借牌參與投標，且 因當日另有其借牌外之2家廠商參與投標，而開資格標時許 世賢與宋振光均提出許多意見，後經同意應繳文件放鬆，故 參與廠商之資格均無問題，再開價格標時，伊即藉機詢問許 世賢、宋振光投標金額，並曾應許給予10%之利益，其後伊 為工程順利，於標得系爭工程後，透過黃建欽各給予25萬元 ，共50萬元，且系爭工程之利益為工程款之15%等語。足以 證明證人確曾與被告、朱俊雄於系爭工程未定案前，即曾協 議會談，且交付系爭工程款之10%即50萬元予未得標之2廠商 ，該筆款項顯係因退讓系爭工程給予之金額，且依證人所述 其並未明確知悉宋、許2人投標金額，再參以被告及朱俊雄 供稱開第1支價格標時知悉金額較底價低甚多達7成左右之事 實，堪以認定證人林炳煌知悉該2家廠商投標金額較伊所定 投標金額低係被告所告知，再參以證人林炳煌於承諾給予佳 明及東威振亞公司10%之利潤後，該2家公司所定投標金額均 低於林炳煌之煌代公司之標單即出現分項下劃線及最末金額 之「０」字經塗黑之情形，亦足以推認林炳煌於達成協議後
以不詳方法告知持有標單之被告，被告再藉機於標單上塗改 ，足以證明被告上開圖利之犯行，及所圖得之利潤為上開工 程款之15%。
㈦證人環陽公司負責人吳岳圜、中陞公司負責人尤吉春、大申 公司負責人李德明等人之供述。其等供稱林炳煌借用各該公 司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金。足以證明林 炳煌借牌參與系爭工程投標之事實。
㈧證人許世賢之證詞。其證稱係以東威振亞公司投標，當日係 以420萬元投標，標單有關金額「０」部分有用筆加重寫清 楚，沒有用修正液塗掉，後來被棄權而未得標，已決標後由 林炳煌給予伊25萬元，開標途中確曾暫停並到外商談，伊並 無塗改標單，係阿拉伯數字最後一個零被劃掉，且事後有收 到25萬元等語（見本院更二卷，第32頁、更一卷第54頁）。 足以證明確有參與投標，且有投標之真意而於會場爭執資格 標，並於價格標開標前確有商談，且未自行塗改標單，事後 也收取林炳煌因伊退出上開工程而交付之25萬元之事實，足 以證明確有於當場協調後，經同意由林炳煌標得工程，而授 權經由塗改標單之方式使其喪失競標資格，而由底價低於其 公司之煌代公司標得系爭工程之事實。則被告與朱俊雄既係 接續主持系爭工程開標之人，並於價格標開標中途之短暫時 間中許參與廠商於會場外協商，而以細微之事項使投標金額 低於煌代公司之投標商均喪失競標資格，被告與朱俊雄顯有 共同圖利林炳煌之事實。
㈨證人宋振光之證詞。其證稱係以佳明公司參與投標，投標金 額為290萬元，開標途中曾暫停並到外商談，伊並無塗改標 單，未在附價部分被塗改，不知為何會將最後一個零劃掉， 當時其標單有無塗改伊未看，開標時間約12點左右，吃飽後 經一段時間才叫大家進去開標，先開何人不知，林炳煌約隔 半個月後給25萬元等語（見本院更二卷，第33頁及本院更一 卷第53、54頁）。足以證明確有參與投標，且有投標之真意 而於會場爭執資格標，於價格標開標前確有商談，且未自行 塗改標單，並於事後收取林炳煌因退出上開工程而交付之25 萬元退讓金之事實，此足以推認證人確有於當場協調後，經 同意由林炳煌標得工程，而經由塗改標單之方式使其喪失競 標資格，而由投標金額低於其公司之煌代公司標得系爭工程 。且依其證詞，亦足以推認其於與林炳煌協議後，林炳煌應 有透過不詳方法通知被告，使被告於上開標單上為細微之塗 改，再與朱俊雄配合後，致證人代表之公司喪失競標權利， 而使高於其投標金額之林炳煌所代表而投標金高於佳明公司 之煌代公司得標，被告與朱俊雄顯有上開圖利犯行。
㈩證人朱俊雄之證述。其證稱於伊係在開價格標第一標開標時 ，被告告知有人將價格標得很低，故伊要看招標須知資料， 伊係在價格標時離開，被告僅告知已開的第一標低於底價之 7成以下，未告知詳細金額數字，亦未告知公司大小章有不 符之情形，公司大小章未蓋係伊回到會場後被告方告知，且 在伊離開會場前被告亦未告知標單有塗改之情形。伊離開會 場查閱底價過低情形，研究後認應廢標或增加繳納履約保證 金，回到會場後被告告知該標單係無效標，故伊就未再處理 等語（見本院更六審卷第77、78頁）。雖其證詞與之前證稱 伊離開會場係接電話及上廁所之詞不同，惟被告嗣後於此部 亦與證人朱俊雄為相同之供述，堪認其上開證述應係實在， 則依其證詞，當日離去開標會場時被告已開第1支價格標， 並因價格低於底價甚多而離開查閱相關法令，足以證明證人 朱俊雄於離開會場前，被告已將第1支價格標開出，並知悉 價格低於林炳煌之煌代公司投標金額甚多，乃藉故查詢法令 交由被告負責，被告並藉機宣布休息而任由林炳煌與許、宋 2人協議之事實。被告與朱俊雄就開標中途藉詞主標人離開 會場，而由接續之人即被告宣布休息等作為，足以認定被告 與朱俊雄2人就圖利廠商林炳煌部分有犯意連絡及行為分擔 。且再參以證人朱俊雄之證詞，足以推認被告與朱俊雄於宣 布休息前已知悉另有廠商之投標價格低於原先規劃之煌代公 司投標金額，則林炳煌得悉佳明及東威振亞公司之投標金額 低於其投標金額應係被告告知，否則林炳煌如何可能於會場 中詢問競爭對手投標金額？故依上開證詞亦足以推認被告、 朱俊雄之圖利犯行。
被告甲○○之供述。其供稱確有接受林炳煌之招待用餐及在 成功海產店與丙○○及林炳煌一起吃飯洽商工程事宜（本院 更六審卷第27頁），且系爭工程所訂底價係伊將丙○○建築 師交付之參考價格提供校長朱俊雄定底價，又係在開第1支 價格標時發現金額甚低，故先告知校長朱俊雄，校長則離開 會場查閱資料。系爭未得標標單連同得標廠商之標單均由伊 在投標後5天至10天在其辦公室後排水溝將之以打火機點燃 後燒毀（見本院更六審卷第26-27頁）等語。其所述過程核 與證人林炳煌、丙○○、朱俊雄之證述大致相符。則被告既 係負責承辦系爭工程之人，並提供底價供參考之人，且該工 程先前已於7月時因綁標之疑慮經停標1次，該次之投標程序 並有部分（音效工程部分）亦因有疑義而當場停標，系爭標 案既已開價格標，則該首張開出之標單內若確已有經塗改且 無公司大小章等情形，竟未與主持之朱俊雄就此部分處理， 反僅以投標價格過低為由使投標程序暫停，嗣後（於廠商協
調完成後）則以該標單經塗改為由宣布為無效標，且當日2 家投標金額均低於與其原先有接觸之得標廠商而經宣布為無 效標，核被告之供述及行為，足以認定其應係事先與規劃系 爭工程之人及林炳煌等就承包工程有所協議，方於得知悉其 他廠商投標價格低於林炳煌時以上開手法使其等協議後，仍 由林炳煌之煌代公司得標，且林炳煌標得系爭工程所得利潤 為工程款之15%亦據其供述在卷，則被告所為自係屬圖利特 定廠商，其有圖利犯行堪以認定。
綜上所述，被告犯罪事證明確，應予依法論科。三、被告辯解及本院不採之理由：
（一）被告甲○○矢口否認有塗改標單、圖利煌代公司之犯行。 辯稱：伊與林炳煌等人在臺東市淺草日本料理店、成功鎮 富祥海產店等地吃飯時並未曾提及工程之事，林炳煌代其 所出之機票款，事後業已償還，因臺東縣政府教育局國教 課課長鄭銘捷檢還該校之預算書並夾有一張字條載明「請 學校自理」使其誤認為預算書已經教育局核可，始在簽呈 內加註該工程預算已送教育局審核過並通知該校自行發包 等語，且臺東縣政府亦曾於84年12月20日函文新港國中表 示不派員監標而同意新港國中自行開標本件工程，又投標 時因為佳明公司、東威振亞公司之投標單內均確有塗改處 未蓋章才導致於無效，並非由伊塗改標單，且投標須知亦 載明開標5天後廠商如未領回即將標單銷毀，且所承辦工 程亦均在一段時間後就會把廠商未領回投標單等資料銷毀 ，伊並未塗改標單以圖利特定廠商云云。
（二）經查：
１、被告甲○○自承已將上開標單銷毀（見偵卷第305頁第6行 ），其雖以依投標須知第19項規定可以銷燬等語加以抗辯 ，惟查該項係規定「得標及違規廠商所繳證件影本應保留 存檔備查，其餘未得標者得在開標之日起5日內，向主辦 工程機關領回，逾期未領者予以銷燬」，所指可銷燬者係 廠商所繳證件影印本，並不包括投標標單甚為明確，該投 標須知之內容及真意身為承辦人員之被告甲○○不可能不 知，其事後以此為由欲矇混故意銷毀上開標單之舉，更足 以認定其圖利犯行。況該校84年7月31日停標之會議紀錄 第6項第2目載明：「廠商投標文件原件保留，押標金退還 」（偵查卷第11、12頁），顯足以證明被告故意曲解上開 規定，則如非上開標單確係其塗改，以其智識程度豈可能 會將主計單位審核工程合法與否之廠商投標標單之重要文 件銷毀？故被告甲○○所辯未有塗改標單之詞，不足採信 。尤以被告對於銷毀標單之情節辯稱約開標後5至10日在
辦公室後排水溝燒掉，以打火機點燃，經手公文均係以此 方法銷毀（見本院更六卷第27頁）等語，以被告身為總務 主任，竟須自己銷毀公文，且係使用打火機在排水溝銷毀 之方式，顯然與一般常情有違，更足以證明被告當時係為 事後湮滅標單，而故意將標單銷毀，其所辯不足採信。 ２、本件佳明公司與東威振亞公司負責人宋振光、許世賢於當 日系爭工程開價格標時即針對投標之規定提出甚多質疑， 且均經多方爭論後方經決議認其等投標資格符合，此業據 證人丙○○、朱俊雄、宋振光及許世賢等證述綦詳，亦經 被告坦承在卷，核之常理，若該二廠商無意投標豈可能有 上開之行為？況證人宋振光及許世賢均證稱其等未塗改標 單，且確有投標之意願等語，參以其等2人於事前根本不 可能知悉煌代公司之林炳煌業與被告、朱俊雄等人洽妥系 爭工程由其承包，故當不可能事前故意為塗改標單使投標 無效之情形發生，而上開證人既證稱其等確未曾更改標單 ，再參以被告於開第1支價格標時即發現價格低於底價約7 成，並即僅告知朱俊雄之事實，顯然除被告與朱俊雄外， 應無他人知悉參與投標之其他廠商投標價格如何？且亦足 以證明被告於開價格標前即已知悉底價為550萬元，否則 豈可能於開標後未宣布時即知悉低於底價甚多，達7成之 多之事實，故被告辯稱不知底價云云，顯係不實，其應於 朱俊雄訂定底價時即已知悉。
３、再參以投標廠商林炳煌竟於開第1支價格標後即知悉宋、 許2人所參與投標價格低於其所投標之價格（林炳煌辯稱 僅與宋、許於休息閒聊價格云云，顯不足採，蓋若其認宋 、許係在地廠商，欲與之示好以便工程順利進行，則顯得 於開標前，甚至開資格標過程中即與之討論，豈可能於被 告已開第1支價格標後，但未正式宣布前特意與宋、許2 人商談，故林炳煌所辯當係事後迴護被告之舉，不可採信 ），此項資訊顯係被告透過不詳方法告知，否則林炳煌如 何得知此項僅被告與朱俊雄知悉之事實，則以此足推認被 告確有與朱俊雄共同圖利林炳煌之事實。
４、再以所定底價而言，佳明公司之投標價格為290萬元，且 扣除其成本、稅捐、管理費等，估計尚有10幾萬元之利潤 ，此業據證人宋振光於檢察官偵查時供述明確（見偵卷第 298頁背面），該底價為550萬元，顯然高於參與投標廠商 之一所自行估算之價格達260萬元，已將近抬高一倍（550 萬元除以2為275萬元，與290萬元僅差15萬元而已），雖 各投標廠商會因其所取得材料成本及工程品質不同而有不 同利益之計算（本件圖得利益之計算應以後述得標廠商取
得之利益而計算），惟以此即可知其間確存有價差。系爭 底價係由被告提供資料予朱俊雄參考後訂定，該投標價格 既有較低之290萬元及420萬元，竟定550萬元之底價，足 以推認被告及朱俊雄欲藉由高定底價以圖利特定廠商，並 留有使該特定廠商以金錢勸退其他投標廠商之空間，其顯 令人有懷疑圖利之意圖及犯行。再參以被告及朱俊雄均供 稱當時在定底價時參考建築師所提供預算（見本院更六審 卷第76頁），而在本件工程發包過程中，既已曾被懷疑有 涉嫌指定廠商，而遭到縣政府發函指正，並曾於同年7月 開標前要求立即停止投標，且依鄭銘捷所交付之資料顯示 建築師丙○○所定各項物品低價均偏高，則朱俊雄身為校 長，被告身為辦理多次工程事務之總務主任理應更加謹慎 ，或者另行尋覓設計廠商，或者徵詢其他建築師的意見， 再決定底價等重要事項，惟被告及朱俊雄卻僅形式上徵詢 意見，仍照原設計建築師所提供之參考資料，率行訂定底 價，所訂定之底價果然與其他投標廠商之價格有明顯差距 ，其差距甚且在2倍之鉅，以金額僅約500萬元之音響工程 ，投標廠商之投標價額竟然與底價相差2倍之鉅，又得標 廠商竟又是投標價格最高之廠商，且價格較低之2家廠商 竟均同因標單經塗改而被判定棄權參與競標，又高價得標 廠商投標金額竟與所定底價僅差約45萬元，被告與朱俊雄 所為當足以推論確有圖利特定廠商之事實，故其辯稱不知 所定底價、無圖利廠商云云，均不足採信。
５、再參以卷內證據所示，被告與朱俊雄在承辦本件工程前， 確與林炳煌及丙○○餐敘及討論工程事宜，且在承辦本件 工程後，被告亦確由林炳煌分別在臺東市淺草日本料理店 、成功鎮富祥海產店支付8,370元餐費，於得標後，被告 前往台北對保時，並由林炳煌代為支付到臺北2,532元之 機票費（3人機票費7,596元÷3＝2,532元，且係於經起訴 後審理中方返還上開款項），此業據證人林炳煌於偵查中 供述明確（見臺灣臺東地方法院檢察署86年度偵字第386 號卷第293至294頁），並有現金支出傳票2紙在卷可稽（ 上開偵卷第16頁、第17頁），又被告甲○○與朱俊雄、林 炳煌、黃建欽、丙○○等人分別在臺東市○○街淺草日本 料理店及成功鎮富祥海產店等地，為前述工程聚餐商議， 亦據同案被告黃建欽供述在卷（原審卷94頁背面）。顯見 被告與朱俊雄承辦本件工程過程確與事後承包工程之丙○ ○及林炳煌過從甚密，再參以上開所述被告與朱俊雄就系 爭工程訂定底價過程及開標過程之不合理現像，足以推認 其間確有達成協議，由丙○○及林炳煌承辦系爭工程之設
計及施工堪以認定，則被告所為即有圖利特定廠商之事實 。
６、再就本件工程之發包過程而言，林炳煌為順利承攬新港國 中「表演空間改善工程」，事先分別向環陽公司吳岳圜、 中陞公司尤吉春、大申公司李德明、大地公司黃肇毓等人 借牌，由林炳煌以各該公司名義填寫投標價格、投具標單 並支付押標金投標本件工程等情，業據其供述在卷（見本 院上訴卷第82頁），而上開公司確曾借牌予林炳煌投標工 程等情，亦分別經負責人吳岳圜、尤吉春、李德明、黃肇 毓證述明確（原審卷第189頁背面，本院上訴卷第83頁背 面）。又84年12月29日上午11時開標時，係由朱俊雄主持 會議，廠商資格及投標單及分項報價單等投標文件，則係 由被告甲○○負責，被告並負責啟封、審核、看管之工作 ，已迭據被告甲○○、朱俊雄（本院前審92年度重上更（ 四）字第51號卷㈠第79至84頁）供述明確，並據證人姜美 珠（本院更四卷㈠第168頁）證述屬實無訛，且有開標紀 錄 (原審卷第123頁）在卷可憑。而如前述朱俊雄、甲○ ○於開價格標第1標後，知悉投標金額後，由朱俊雄以價 格低於底價甚多先藉機離去查資料，再由被告接續主持， 而以已接近中午用餐時間為由，宣佈暫停開標休息、吃便 當，使林炳煌有機會與佳明公司之宋振光、東威振亞公司 負責人許世賢皆離開開標會場，待其等商妥後，被告甲○ ○隨即在開價格標時，以佳明、東威振亞2公司之2標單因 經塗改且未蓋有公司大小章為由提由朱俊雄決定宣佈該2 家公司之標單無效，並將之交由宋振光、許世賢2人確認 等情，業據證人張淑禎（本院前審92年度重上更（四）字 第51號卷㈠第92至96頁）、姜美珠（本院前審92年度重上 更（四）字第51號卷㈠第167至168頁）證述屬實無訛，並 有前述84年12月29日開標記錄等影本在卷可稽，參以證人 宋振光於檢察官訊問時供稱：「休息時林炳煌及許世賢叫 我放棄，他們給我25萬元」、「標單是我太太寫的，開標 前有密封未塗改」等語（偵卷第299頁），許世賢於檢察 官偵查時亦供稱：「中間休息時，有林炳煌與宋振光個別 談說讓給他，我同意讓給林炳煌」、「填寫的標單無瑕疵 、沒有塗改」、「（為何無法競標？）因我協調好了，甲 ○○認我的有瑕疵」（偵卷第295頁）等語。足以證明本 件工程在開標過程中，在價格標已開出但未公布時，被告 眼見金額甚低，藉故不完成開標程序，與主持之朱俊雄商 議後，先暫離去現場後，由被告續行主持，並在承辦開標 程序中間以休息用餐為由，任由廠商在現場商議交換條件
，在在均顯然與投標程序有違。且於價格標之標單既已開 出，而發現金額偏低時，竟未同時發現金額經塗改之重大 事項，僅注意價格偏低之事實，足以證明上開標單上原本 金額應未有經塗改之事實，而被告係保管上開標單之人， 標單於開標時未經塗改，於其公布時則經塗改，顯然塗改 標單之人確係被告無疑，況參以事後係以標單經塗改而非 原先所稱金額過低為由宣布該標單無效等情，均足以證明 被告與朱俊雄當係在未正式宣布而他人未發現佳明及東威 振亞公司之價格時即介入協調，而使同意以塗改標單方式 棄權，使原先規劃之林炳煌得以得標，故被告與朱俊雄間 當有犯意連絡與行為分擔，且確有圖利林炳煌之犯行。 ７、至被告辯稱本案純係林炳煌個人為圖順利標得工程而借牌 圍標，並因當場發現另有佳明公司及東威振亞公司參與投 標，而利用休息之際在會場外協議云云。惟參以一般開標 作業程序，於時間屆至時，主持開標之人員僅將所有標單 陸續開出，所費時間並不長，尤以本件僅有6家廠商參與 ，其中4家並係同一人借牌參與，僅能計以3家廠商參與， 且工程亦非繁複，應僅需時10多分鐘即可完成，豈可能需 自上午11時開標至有午休時間？顯然本件係因開標當場發 現有非規劃之廠商參與投標，且價格低於原先規劃之金額 ，故被告及朱俊雄乃應林炳煌之要求，藉故拖延開標時間 ，並利用午休方式使廠商得以私下協商，而於開標過程中 何人有權利決定是否休息或拖延時間？當然係主持開標之 同案被告朱俊雄有權決定，再參以朱俊雄既身為主持開標 之人，現場並有學校內各級主管，則縱如其所述開標過程 發現有法令上疑義，按之常理，當係指定在場之人如被告 查閱法令，豈可能將最重要之開標程序交由被告負責後， 自行返回辦公室查閱相關法令？又當日最重要之事為主持 開標，則證人朱俊雄豈可能置主持之重要事項不顧，自行 離去開標會場，而由總務主任逕行繼續開標程序？故證人 朱俊雄所述係找尋法令依據之詞，顯有違常理。其等上開 舉動顯係事先談妥之結果不同，因無法處理，需由廠商自 行協調，故由主持開標之校長即朱俊雄藉故離去，而由與 之有犯意連絡之被告擔任繼續開標之工作，並趁亂之際宣 布午休並於達成協議後塗改標單，而達原先指定承做廠商 之目的，故被告上開所辯顯不足採信。
８、退而言之，若證人朱俊雄確實是因為要解決投標是否有效 的問題離開會場，則在回到會場時，亦應對投標是否有效 做出決定，惟參以證人朱俊雄卻證稱當回到會場時，投標 已經結束，總務主任即被告並告知標單無效，故就未再做
處理等語 (本院更六卷第78頁)，顯然被告與證人2人所述 此部分均有違常理，依證人朱俊雄所證述情節，朱俊雄是 在被告開完第一標之後發現價格太低，因此無法決定是否 為有效標，則顯然被告已經看過標單以及標單上的投標價 格，被告既然已經看過標單，就應該且已檢查過標單是否 有無效之其他情形，若標單確實有無效之情形，被告理應 立即向主持的朱俊雄報告，豈有必要讓主持之朱俊雄大費 周章回到辦公室查詢法規，然後再回到開標會場，卻對於 最有爭議的問題完全不加以處理之理。況在現場投標廠商 商討之後，價格較低之兩家廠商最後都因標單塗改但未蓋 章而被認定為廢標，然就標單阿拉伯數字最後一個零有無 塗改一事，許世賢或改稱記不起來了（原審卷第97頁）、 或稱阿拉伯數字有塗改字（原審卷第169頁）或稱可能是 筆誤 (原審卷第188頁、第190頁）、或稱有塗改標單（更 二審卷第31頁），宋振光就標單有無塗改部分，亦改陳： 分項價格標單有無塗改並不知情（原審卷第188頁以下） ，而佳明公司之投標單之單項複價上劃一條橫線表示刪除 而未另寫金額，及東威振亞公司投標單上分項清單上將小 數點後面最後一個零塗黑，且與標單原來所用之筆顏色顯 有因標單原為簽字筆及刪去為原子筆之故而不相同之情形
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