臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度抗字第103號
抗 告 人 乙○○
代 理 人 吳碧娟 律師
複代理人 丙○○
相 對 人 甲○○
代 理 人 湯光民 律師
上列當事人請求分配表異議之訴事件，抗告人對於中華民國九十
七年二月二十六日臺灣嘉義地方法院所為裁定（九十四年度訴字
第五００號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
發回台灣嘉義地方法院。
理 由
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日前一日，向執行法院提出書 狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不 當及應如何變更之聲明。」、「執行法院對於前條之異議認 為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對 之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項 規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」、「異議未終 結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳 述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」，此觀強制執 行法第三十九條、第四十條、第四十一條第一項前段規定自 明。
二、查：
㈠本件抗告人以其執有原裁定法院核發之九十二年八月四日嘉 院興民執利字第七０一四號債權憑證為執行名義，聲請對債 務人陳誠法之財產為強制執行，經該院以九十二年度執字第 一０八六三號票款強制執行事件受理，相對人於九十四年二 月一日，持嘉義縣朴子市調解委員會九十三年度民調字第一 二四號調解書為執行名義，聲明參與分配。嗣債務人陳誠法 之財產，經原審執行法院於九十四年四月二十七日拍定，原 審執行法院於同年七月二十日作成分配表，並指定同年八月 十六日下午三時進行分配，抗告人於收受該分配表之九十四 年八月五日，以書狀對於該分配表內所載相對人之債權聲明 異議，主張應將相對人參加分配之三千五百三十六萬二千元 債權全部剔除，以上事實，業據本院調取上開強制執行卷宗 （含併案辦理之九十四年執字第一四五八號債務執行強制執 行卷宗）查明，此亦為兩造所不爭執。
㈡抗告人既係於分配期日（即九十四年八月十六日）前之八月
五日，以書狀對分配表提出異議，即符合「在分配期日前一 日以書狀對分配表聲明異議」，則執行法院即應處理該抗告 人之異議，執行法院乃訂期於同月二十二日訊問當事人（即 異議之債權人、執行債務人、參與分配債權人即相對人）， 於該訊問期日，計有債權人李水發（另一位對相對人參與分 配提出異議之債權人）、抗告人、陳誠法（債務人）、陳秋 乾（債權人邱耀蓬之代理人，抗告人於異議時，亦主張邱耀 蓬之參與分配債權二百八十八萬四千八百二十七元債權應全 部剔除）、湯光明律師到場，執行法院訊問各到場當事人之 意見，原異議人李水發撤回其異議，而到場之債務人陳誠法 、債權人邱耀蓬（陳秋乾代理）均稱對分配表無意見，各該 債權債務均屬真正，湯光明律師則以相對人之代理人身分陳 稱相對人之債權為真正，抗告人則否認其主張，表明將對相 對人提起債務人異議之訴，執行法院於前開訊問期日後，乃 諭知「無爭執之債權人，依法予以分配」，抗告人隨即於八 月二十四日對相對人提起本件分配表異議之訴，並於翌日將 起訴狀繕本交付執行法院，執行法院乃於八月三十日，就無 爭執部分進行分配，就有爭議案款三百六十七萬八千五百三 十五元，則於九十六年三月十九日辦理提存，提存物受取人 為抗告人、李水發、侯素香、相對人、邱耀蓬，提存原因係 依強制執行法第四十一條第三項規定，而提存物受取之條件 為「待本院取得九十四年度訴字第五００號分配表異議之訴 判決確定後，再由執行處承辦股取回處理」，以上事實，經 本院調取該執行卷查明。是執行法院亦認定本件抗告人對分 配表異議，因相對人對其異議為反對之陳述，異議並未終結 ，事甚明確。
㈢本件參與分配表異議之訴，繫屬原審時，湯光明律師以相對 人之訴訟代理人身分出庭，於原審訊問時，雖表明其於九十 四年八月二十二日以相對人代理人之身分到場，表示相對人 之債權為真正，而對抗告人之異議表示反對之陳述，但嗣後 相對人不肯補正委任狀，是其於執行法院處理分配表異議訊 問時，未具合法代理人身分，其代理相對人出庭並表示異議 ，即非合法，該反對表示不生效力云云。惟查：強制執行程 序，除本法有特定規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執 行法第二十九條之一定有明文，本件相對人於本院審理時， 已提出委任狀向原審執行法院補正其代理人身分，此有其提 出之九十二年度執字第一０八六三號民事委任狀影本可按， 依民事訴訟法第七十五條規定，其補正應生效力。而相對人 於本院審理時，亦表明願追認湯光明律師於前開執行法院訊 問時之陳述，是應認相對人已對抗告人之異議為反對之陳述
。
㈣末查原執行法院原訂八月十六日下午三時進行分配，因抗告 人於八月五日具狀對分配表提出異議，執行法院為恐來不及 通知當事人（蓋必須將異議狀繕本分送被異議人及債務人及 其他參與分配債權人），乃廢止原定之分配期日（並未於八 月十六日分配，而係於三十日就無爭議部分進行分配），而 另訂同月二十二日作為訊問期日，以處理該分配表異議，此 項處理程序，核屬實務上慣行作法，茲抗告人既已於分配期 日前一日已具狀對相對人之分配表明異議，而相對人於本件 實質進行分配前之二十二日訊問時，對分配表異議為反對之 陳述，應認已符合強制執行法第四十一條第一項前段「異議 未終結」之規定。而抗告人既係異議人，相對人則為反對陳 述之債權人，則本件抗告人提起本件訴訟，於法自屬有據。三、原審法院未予詳查，遽以相對人未於執行程序對於抗告人之 異議為反對之陳述，抗告人提起本件訴訟不合法，因而以裁 定駁回其訴，於法自有未合。又本件原審既係以起訴不合法 裁定駁回抗告人之訴，就兩造間實體上之爭執，即相對人對 債務人是否有上開參與分配之債權存在，並未進行實質的調 查辯論，就抗告人之聽審請求權欠缺保障，損害其一審之審 級利益，自有發回再行調查辯論之必要，抗告人請求廢棄原 裁定，發回原法院審理，尚屬有據，爰裁定如主文。四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二 條、第四百九十五條之一，第四百五十一條第一項，裁定如 主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 11 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日 書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。