臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第117號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○（原名陳又菘）
共 同
訴訟代理人 許坤立 律師
郭香吟 律師
被 上訴人 陳政雄即祭祀公業陳夫良管理人
訴訟代理人 楊勝夫 律師
複 代 理人 林彥百 律師
上列當事人間請求異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十七年
四月二十二日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十七年度訴字第
四四號）提起上訴，本院於九十七年八月五日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人不得以本院九十五年度上 字第二一八號確定判決為執行名義向上訴人等為強制執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠陳政雄並非祭祀公案陳夫良合法選任之管理人，有原審法院 九十六年度重訴字第一九號確認買賣關係不存在事件判決書 之記載可稽，其自無權利以祭祀公業陳夫良管理人之身分， 請求上訴人等拆屋還地，更遑論聲請強制執行。 ㈡按強制執行法第十四條第一項規定：「執行名義成立後，如 有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行 程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」。陳政 雄並非祭祀公業陳夫良之管理人，已如前述，原審法院九十 六年度重訴字第一九號確認買賣關係不存在事件，係在上開 拆屋還地執行名義成立之後，始為判決，上訴人等提起本件 訴訟，符合強制執行法第十四條規定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出祭祀公業陳夫良派 下員名冊一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： 上訴人主張被上訴人管理人之選任並非合法，此項主張之事發 生於九十四年三月二十七日，係在本院九十五年度上字第二一
八號於九十六年三月十三日言詞辯論之前即已存在之事由，而 所謂管理人之選任不合法，上訴人並未提起確認選舉無效或當 選無效之訴，該判決之認定並無確定效力。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出本院九十七年度再 字第六號民事判決影本一件為證。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院九十五年度訴字第二三四 號拆屋還地事件全卷、九十六年度執字第一七六六八號拆屋 交地強制執行事件卷宗。
理 由
一、按祭祀公業並非法人（祭祀公業條例雖於九十七年七月一日 施行，被上訴人尚未依該條例第二十一條為法人登記，故非 法人），而係全體派下員之公同共有財產，故並無當事人能 力，審判實務上，就涉及祭祀公業之訴訟，本應以全體派下 員一同起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起 訴或應訴（最高法院七十四年台上字第一三五九號判例參照 ）。祭祀公業之管理人之所以得以自己名義，就祭祀公業有 關之事項提起訴訟或被訴，學理上係認祭祀公業管理人既由 派下員合法選任，派下員已將其對財產之管理處分權授與管 理人，管理人即得對祭祀公業之財產有訴訟實施權，而為適 格當事人，則是否係祭祀公業之管理人，乃當事人適格事項 ，法院應依職權調查之（最高法院九十五年台抗字第七十八 號判決參照）。查本件訴訟，因上訴人以「陳政雄即祭祀公 業即陳夫良管理人」為被告提起訴訟，依其記載方式，並參 酌上開七十四年台上字第一三五號判例後段意旨，顯見其係 以祭祀公業為被告，再參酌原審九十六年執字第一七六六八 號執行事件，被上訴人提出之執行名義（本院九十五年上字 第二一八號判決）及聲請執行之書狀，亦均以「陳政雄即祭 祀公業陳夫良管理人」為當事人或債權人，而債務人異議之 訴，應以聲請執行之債權人為被告，是本件異議之訴，實係 以祭祀公業陳夫良為被告（或被上訴人）提起訴訟或上訴， 堪以認定。茲上訴人主張，陳政雄非合法選任之祭祀公業管 理人，則其豈非以不適格之人為對象提起訴訟，而當事人不 適格，既非民事訴訟法第二百四十九條第一項所列各款事項 ，法院就當事人不適格之起訴，無庸命其補正，即得以判決 駁回其訴，若如此處理，則兩造間之爭執，勢必無法終局解 決，而本院九十五年上字第二一八號確定判決，係以陳政雄 為祭祀公業之管理人，就祭祀公業之訴訟具有當事人適格而 為實體判決，該確定判決既未經本件上訴人提起再審之訴， 經再審法院廢棄該確定判決確定（上訴人雖對本院九十五年 上字第二一八號提起再審之訴，但已經本院駁回其再審，有
本院九十七年再字第六號判決可按），是就陳政雄是否係祭 祀公業之合法管理人一節，仍應依前開確定判決之認定為當 ，就本件訴訟之妥當實體解決而論，本院認仍應以陳政雄係 合法管理人，就本件訴訟係適格之當事人，以免陷入循環論 證，無法實體解決紛爭之困境，核先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人陳政雄即祭祀公業陳夫良管理人，持 本院九十五年度上字第二一八號民事確定判決，對其所有之 建物聲請強制執行拆屋還地，由原審法院以九十六年度執字 第一七六六八號執行事件受理中，然陳政雄並非祭祀公業陳 夫良之管理人，已經原審法院以九十六年重訴字第十九號判 決認定在案，陳政雄既非祭祀公業陳夫良之合法管理人，對 祭祀公業陳夫良之財產即無管理處分權，即非適格當事人， 其不能以管理人身分提起訴訟，亦不得聲請強制執行。因此 項事由係上開確定判決後始發生，爰依強制執行法第十四條 之規定起訴，求為判決被上訴人不得執本院九十五年上字二 一八號判決為執行名義，對其聲請強制執行等語。三、被上訴人則以：上訴人主張陳政雄非祭祀公業陳夫良之合法 管理人，管理人選任不合法之事實，發生於九十四年三月二 十七日，係在本院九十五年度上字第二一八號確定判決言詞 辯論終結前存在，且該判決非管理人選任不合法訴訟，且尚 未確定，該判決之認定尚無拘束力，上訴人主張之事由並非 執行名義成立以後所發生，本件異議之訴於法不合等語，資 為抗辯。
四、查兩造對於陳政雄以祭祀公業陳夫良管理人之身分，持本院 九十五年度上字第二一八號民事確定判決，向原審執行法院 ，對上訴人之建物聲請拆屋還地，正由原審法院以九十六年 度執字第一七六六八號強制執行事件受理執行中，而原審法 院九十六年度重訴字第一九號民事判決，認定陳政雄未能舉 證證明，其於九十四年三月二十七日派下員會議召開時，已 通知所有派下員全體出席，因而認為該次派下員會議所為推 選被上訴人陳政雄擔任管理人為不合法，陳政雄非祭祀公業 陳夫良之管理人，上開案件已上訴，現由本院九十七年度重 上字第一號審理中，尚未確定等事實，互不爭執，並經本院 調取臺灣嘉義地方法院九十五年度訴字第二三四號拆屋還地 事件全卷、九十六年度執字第一七六六八號強制執行事件全 卷查明無訛，堪信為真實。
茲上訴人主張被上訴人不得依本院九十五年度上字第二一八 號確定判決為執行名義向上訴人聲請強制執行，被上訴人則 否認其主張，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃：本 院九十五年度上字第二一八號確定判決有無嗣後消滅或妨礙
執行之事由？
五、經查：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法 第十四條第一項定有明文。本件拆屋交地強制執行程序尚未 終結，業經本院依職權調閱該執行卷審核無訛，強制執行程 序既未終結，上訴人依前揭規定提起債務人異議之訴，合於 法律規定，先予敘明。
㈡次按強制執行法第十四條規定，債務人異議之訴須主張執行 名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為 之。所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之 請求權及執行力消滅之原因事實而言。又債務人所主張消滅 或妨害債權人請求之事由，須係發生在執行名義成立之後者 始得為之。若主張之事由在執行名義成立之前即已存在，則 為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟（最 高法院八十二年度台上字第八一八號判決參照），亦即如係 以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言 詞辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有何不當，即與異 議之訴之要件不符，不得提起。查：被上訴人所持以向原審 聲請強制執行之執行名義，即本院九十五年度上字第二一八 號民事確定判決，係本院於九十六年三月十三日言詞辯論終 結，並於二十七日判決，上訴人雖提起上訴，但最高法院於 同年六月二十二日，以九十六年度台上字第一三六八號裁定 駁回上訴而確定，有判決及裁定足稽。而上訴人主張之原審 九十六年度重訴字第一九號民事判決，認定被上訴人陳政雄 非祭祀公業陳夫良管理人之事由，係發生於九十四年三月二 十七日，為兩造所不爭執，並有判決在卷可按，是上訴人主 張之事由，係於執行名義（本院九十五年度上字第二一八號 判決）言詞辯論終結前已存在者，上訴人據以提起本件異議 之訴，揆諸前揭說明，即與規定不符。
㈢再者，法院就當事人不適格之案件，誤認為適格而對之就訴 訟標的為實體裁判，該判決縱經確定，對於應參與訴訟之全 體，均無若何效力（最高法院六十七年台上字第四八０號判 例參照）。本件若如上訴人所主張者，即陳政雄非祭祀公業 陳夫良之合法管理人，則就上開本院九十五年上字第二一八 號確定判決而言，陳政雄即非適格之當事人，其以祭祀公業 管理人身分對上訴人所提起之上開訴訟，縱經判決確定，對 全體當事人（即上訴人及全體派下員）而言，該判決均無任
何效力，換言之，該確定判決乃無效之判決，則祭祀公業即 不得執該判決為執行名義，聲請對上訴人執行，然此項事由 ，核屬強制執行法第十二條之聲明異議問題，亦非同法第十 四條之異議之訴所可解決者。
六、綜上，上訴人依強制執行法第十四條規定，提起本件訴訟， 求為判決被上訴人不得執本院九十五年上字第二一八號確定 判決聲請對其執行，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗 訴之判決，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 8 月 19 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 25 日 書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。