臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第134號
上 訴 人
即被上訴人 丙○○
訴訟代理人 葉榮棠 律師
複 代理人 林鍾仁 律師
被 上訴人
即 上訴人 乙○○
被 上訴人 甲○○
上二人共同
訴訟代理人 何永福 律師
複 代理人 丁○○
上列當事人間請求返還信託財產事件，上訴人丙○○、乙○○分
別對於中華民國96年5月3日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年
度訴字第290號），提起上訴，本院於97年7月29日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人乙○○應將嘉義縣民雄鄉○○段八三八、八四一、八四二地號土地，及其上同段七九五、七九四、七九三建號建物之所有權，均四分之一移轉登記予上訴人丙○○部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。上訴人丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人丙○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人丙○○部分廢 棄。㈡上訴人乙○○應再將嘉義縣民雄鄉○○段庚○○○○○○ ○○○○○○土地，及其上同段辛○○○○○○○○○○○○建物所有 權均4分之3移轉登記予上訴人丙○○。㈢被上訴人甲○○ 應將嘉義市○○段47地號土地所有權4分之1移轉登記予上 訴人丙○○。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○、被 上訴人甲○○負擔。㈤准供擔保宣告假執行。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由 上訴人乙○○、被上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）上訴人乙○○以嘉義縣民雄鄉○○段237 地號土地與人合 建54戶，建商分配38戶，上訴人乙○○名下16戶，無論建 商分得或上訴人乙○○自售部分，全部均由上訴人乙○○ 直接過戶給買主，未先過戶給建商，再由建商過戶給買主
。由上訴人丙○○取回 1戶出售給己○○，亦由上訴人乙 ○○直接過戶給買主己○○，並未先過戶給上訴人丙○○ ，再過戶給己○○。其餘上訴人乙○○分得之部分，上訴 人乙○○已賣出11 戶，餘4戶仍登記在上訴人乙○○名下 。上訴人丙○○與被上訴人甲○○、上訴人乙○○及第三 人戊○○均為酉○○之法定繼承人，上訴人丙○○自得請 求上訴人乙○○將其中之 3戶移轉所有權登記為其所有， 即應再將嘉義縣民雄鄉○○段庚○○○○○○○○○○ ○○土地， 及其上同段辛○○○○○○○○○○ ○○建物所有權均4分之3移轉 登記予上訴人丙○○。
（二）上訴人丙○○與被上訴人甲○○、上訴人乙○○及第三人 戊○○均為酉○○之繼承人，系爭嘉義市○○段47地號土 地，信託登記在被上訴人甲○○名下，上訴人乙○○亦知 之甚詳。被上訴人甲○○自始即有將其名下之土地，包括 嘉義市○○段47地號、頂庄段19地號所有權，移轉登記予 其與繼任配偶壬○所生之子癸○○名下，目前已登記完畢 ，然因癸○○服務於省自來水公司，為公務員無自耕農身 分，無法辦理移轉登記，正苦無對策又怕日久生變之際， 上訴人乙○○也覬覦原登記於被上訴人甲○○名下屬曾家 祖產，用以奉祀曾家祖先之用之嘉義市○○段16683號917 平方公尺土地。民國（下同）73年間二人共謀以贈與方式 先移轉登記與上訴人乙○○名下，俟癸○○可登記時，上 訴人乙○○再移轉與登記癸○○名下，而被上訴人甲○○ 則應允將上開同興段土地所有權分別登記予其子子○○與 丑○○名下。按贈與行為之成立，雖不必有對價關係，按 諸常理必有贈與原因，被上訴人甲○○若無因將其名下上 揭二筆土地，以贈與方式移轉登記與上訴人乙○○名下， 則曾家財產除上開同興段土地仍在被上訴人甲○○名下， 其餘均登記於上訴人乙○○名下外，被上訴人甲○○唯一 之獨子將一無所有，遑論曾家其餘子孫，寧有是理？是被 上訴人甲○○與上訴人乙○○間之贈與行為，應係雙方互 取所需之下所為通謀虛偽意思表示，其贈與行為自始無效 。
（三）證人戊○○於原審95年11月 9日之證言，足證嘉義市○○ 段47地號土地，係上訴人丙○○信託登記於上訴人甲○○ 名下，遭被上訴人甲○○以假贈與方式，企圖將上揭土地 所有權移轉與其子癸○○名下，經上訴人丙○○發覺無法 得逞，此時上訴人丙○○亦因無自耕農身分，無法將該土 地依繼承應繼分4分之1辦理所有權移轉登記，遂以設定抵 押權方式保障權益，此時與上揭土地毫無淵源之被上訴人
甲○○獨子癸○○並列為抵押權人，權利範圍同為4分之1 取代原為繼承人之上訴人乙○○，而上訴人丙○○對此， 因與自己權利無關，當下並未表示意見，被上訴人甲○○ 將其子癸○○列為共同抵押權人之行為，而抵押權人之身 分又出於上訴人乙○○之讓與，其不尋常之行為益彰，被 上訴人甲○○與上訴人乙○○間之贈與行為並非真實。上 訴人丙○○發覺上情後，除以設定抵押權方式保障權益外 ，並代被上訴人甲○○向上訴人乙○○請求返還上揭土地 ，並移轉登記於被上訴人甲○○名下，並念在姊妹之情而 以委婉方式動之以情、好言相勸，然上訴人乙○○均不為 所動，上訴人丙○○遂於88年 9月11日，在嘉義市○○路 中信飯店一樓咖啡廳，邀上訴人乙○○談判，然上訴人乙 ○○態度強硬，上訴人丙○○不得已當場提出原繼承之相 關資料曉以利害，並告知其如再堅持將提出刑事告訴，並 附帶民事訴訟，請求法院判決返還上揭土地，上訴人乙○ ○態度終於軟化，同意將該土地所有權回復原狀返還被上 訴人甲○○，並於同年12月4 日以贈與為原因，將所有權 移轉登記為被上訴人甲○○名下。上開贈與既為通謀虛偽 意思表示而無效，則上訴人丙○○與被上訴人甲○○間之 信託關係仍然存在，自得請求被上訴人甲○○將嘉義市○ ○段47地號土地持分4分之1所有權移轉登記予上訴人丙○ ○。又按受託人因信託財產之管理、處分、滅失、毀損或 其他事由取得之財產權，仍屬信託財產，信託法第9條第2 項定有明文。被上訴人甲○○、上訴人乙○○互以贈與之 原因而移轉登記，仍屬信託財產。原判決以被上訴人甲○ ○贈與上訴人乙○○時，兩造間之信託關係即為終了，所 引用之62年度台上字第2996號判例，業經最高法院91年10 月15日第13次民庭總會決議不再援用，其判決即顯有誤會 。
（四）被上訴人甲○○、上訴人乙○○雖謂民雄鄉○○段237 地 號土地，係由被上訴人甲○○購買後贈與上訴人乙○○， 且93年 6月14日給上訴人丙○○存證信函之用意，係強調 巳○○○○○ ○○土地所有權，確係歸屬上訴人乙○○所有 云云。然上訴人丙○○於原審95年6月20日答辯狀第4頁， 稱該土地由被上訴人甲○○購贈，經上訴人丙○○提出上 開存證信函駁斥後，始改口稱該存證信函係強調上開土地 所有權確係歸屬上訴人乙○○。惟不問上訴人丙○○如何 辯解，上開土地係由被上訴人甲○○購買，為兩造等之繼 承財產則一，被上訴人甲○○、上訴人丙○○實無法掩蓋 事實真相。又被上訴人甲○○、上訴人乙○○雖又稱出售
嘉義市○○○段405-1 地號土地價金，根本不足購買另外 兩筆土地，有部分款項係被上訴人甲○○向他人借款所籌 云云。然查被上訴人甲○○原審答辯狀中，謂系爭兩筆土 地由其私房錢先後購買，經上訴人丙○○駁斥，始又辯稱 價金不足另借款籌得購買，姑不論其前言不對後語，且其 所謂借款並無證據以實其說。另被上訴人甲○○、上訴人 乙○○主張上訴人乙○○就民雄鄉○○段237 地號土地， 於70年間與人合建，73年間上訴人乙○○之夫始生財務週 轉困難，為免嘉義市○○段47地號土地遭上訴人乙○○之 配偶出售，始辦理新臺幣（下同）400 萬元之虛假抵押設 定，原審認苟經商失敗何以未將民雄鄉○○段237 地號土 地辦理抵押，顯然誤認合建發生時間云云。經查原審係認 定「當時上訴人乙○○尚有民雄鄉○○段237 地號土地與 建商合建分得多棟房屋，如係為防止上訴人乙○○出售該 土地（寅○○○○○○）為其夫經商失敗還債，則「此部份 」亦應設定抵押為是。」原審指此部分係合建分得多棟房 屋，而非民雄鄉○○段237 地號土地本身，何來誤認合建 發生時間。
（五）被上訴人甲○○、上訴人乙○○雖主張證人戊○○有法律 上利害關係，其證詞必然偏袒上訴人丙○○，是其於95年 11月 9日之證詞不可採云云。惟按證人係陳述事實，且法 律上並課以一定責任，故縱有法律上利害關係，亦不敢如 被上訴人甲○○、上訴人乙○○所稱杜撰事實而為陳述。 又被上訴人甲○○、上訴人乙○○指稱戊○○係家中三姊 妹排行最小，集三千寵愛在一身，因戊○○自己不愛唸書 才未繼續升學，被上訴人甲○○不可能要求其不要升學， 刻意栽培上訴人丙○○、乙○○云云。惟一個父親早逝， 小時候與上訴人乙○○一起寄居三舅家裡，稍長後生活在 「叫人家爸爸」，而此爸爸又與母親生兩個小孩日子裡的 孩子，豈有「三千寵愛在一身」之福份。上訴人乙○○身 為人母、人姊，其所言完全背離事實令人感嘆。上訴人乙 ○○又稱依常人記憶，絕不可能對5、6歲的事在數十年後 還有深刻記憶云云，然如有刻骨銘心之事，能不永烙腦海 嗎？被上訴人甲○○、上訴人乙○○所言不合常情。（六）上訴人丙○○之父酉○○於36年死亡後，母親即被上訴人 甲○○於41年與壬○再婚，上訴人丙○○於43年 9月24日 由法定代理人甲○○同意，由其繼任配偶壬○收養，至44 年10月4日中止收養關係，期間1年又10日，當時上訴人丙 ○○年僅10歲，對於被收養及終止收養之法律效果全然不 知，無法獨立為法律行為保護自己權利下被犧牲，上訴人
丙○○被壬○收養及終止收養全由被上訴人甲○○作主， 上訴人丙○○為壬○收養，壬○為其法定代理人，出售土 地必不利於上訴人丙○○，為被上訴人甲○○所明知，其 甘願放棄法定代理人之地位，以規避為子女之不利益處分 子女財產之責任，而與壬○聯手企圖以收養之名，犧牲上 訴人丙○○行侵吞財產之實甚明，是出售嘉義市○○○段 405-1 地號土地，公證書記載代理人為壬○，非被上訴人 甲○○。且當時被上訴人甲○○身為上訴人丙○○之母親 ，依民法第1088條第2 項規定，對上訴人丙○○因繼承取 得之特有財產，有保護其利益之責任。雙方即有實質信託 關係存在，其財產當然為信託財產，是證人戊○○之證言 並無不合。
（七）被上訴人甲○○、上訴人乙○○於準備書狀主張，依證人 所稱民雄鄉○○段的土地，上訴人乙○○與人合建時有分 到16間房子，為何無約定如何分配房子，為何上訴人丙○ ○與證人均會縱容上訴人乙○○處分所分配之房子云云。 惟上訴人丙○○並非對所分配之房屋毫無動靜，其中民雄 鄉○○段237 地號土地及房屋，即係上訴人丙○○出售與 己○○，且上訴人丙○○與證人戊○○於合建當時曾要求 分配房地。然上訴人乙○○稱，擬將房地出售大家分配價 款即可，不必麻煩辦理過戶，故仍登記其名下，況上訴人 丙○○與證人戊○○家均住台北，路途遙遠管理不便，委 託上訴人乙○○全權處理，其後上訴人丙○○曾加詢問， 上訴人乙○○答稱：房子出售不易而將房子出租，上訴人 丙○○基於姐妹互信始未再予追問。又被上訴人甲○○、 上訴人乙○○謂證人戊○○於96年3月l日，在台北地院另 筆不動產為起訴，要求上訴人乙○○辦理所有權移轉登記 ，顯見證人之立場不客觀云云。證人戊○○於台北地院提 起訴訟，係因雙方另行合資購買房屋信託登記於上訴人乙 ○○名下，證人戊○○基於信託關係請求返還並移轉所有 權登記，係依法行使權利，而本件係就其所知陳述釐清事 實，兩者並不相干。被上訴人甲○○、上訴人乙○○如因 此謂證人立場不客觀有失之偏頗。被上訴人甲○○、上訴 人乙○○另指陳縱證人所言真實，亦只能證明被上訴人甲 ○○與上訴人丙○○有信託關係，蓋證人所言是聽母親說 的云云。完全是倒果為因，蓋系爭兩筆土地均由被上訴人 甲○○購買，處理過程證人戊○○親身經歷，親自見聞， 全然可信。當然包含上訴人丙○○與上訴人乙○○間確有 借名登記契約存在。
（八）被上訴人甲○○、上訴人乙○○於原審答辯狀中謂所得價
金由壬○收取花用，如何認係為上訴人丙○○之利益而處 分？於今又稱壬○為維持全家生計及扶養上訴人丙○○， 其主張前後矛盾；且被上訴人甲○○、上訴人乙○○又主 張係為上訴人丙○○之利益，其處分行為依民法第1087、 1088條之規定為有效云云，自應負舉證責任。復以特有財 產之變形物，仍屬未成年子女之特有財產，故雖民雄鄉○ ○段之土地，一開始即借名登記在上訴人乙○○名下，其 財產主體是否相同，仍不失為上訴人丙○○之特有財產。 另被上訴人甲○○、上訴人乙○○指上訴人丙○○出售給 己○○之房子，係上訴人乙○○念及姐妹情深贈與上訴人 丙○○云云，並非事實。蓋民雄鄉○○段237 地號土地， 有否與人合建及分配情形，被上訴人始終閃爍其詞，甚至 否認其事，於上訴人丙○○指明後始承認其事，於今又謂 贈與房屋一間，豈不唐突。贈與是美德，上訴人乙○○何 必遮掩？足見其所言係屬杜撰，況該房屋原係上訴人丙○ ○所有，自得自由處分。
（九）被上訴人甲○○應舉證其購買系爭兩筆土地之價款必然少 於35,658元。出售嘉義市○○○段405-1 地號土地所得價 金購買系爭二筆土地，由被上訴人甲○○一手辦理，過程 知之甚詳，況交易時上訴人丙○○年幼並未參與其事，如 何得知買賣價金，故應由被上訴人甲○○舉證。被上訴人 甲○○、上訴人乙○○之準備書狀㈡謂若是民雄鄉○○段 23 7地號土地有信託關係，為何就合建分得之房地，上訴 人丙○○未一併要求辦理抵押權設定云云。查嘉義市○○ 段47地號之所以辦理抵押，係因被上訴人甲○○將之以贈 與為原因移轉登記與上訴人乙○○，經上訴人丙○○發覺 ，原擬終止信託關係，請求依應繼分移轉登記於上訴人丙 ○○名下，然因該地係農地，上訴人丙○○無自耕農身分 ，不能辦理過戶，始以辦理設定抵押權方式保障權利，而 被上訴人甲○○所謂民雄鄉○○段237 地號合建分配房地 ，仍登記在上訴人乙○○名下，正因雙方有信託（借名） 關係保障，始未再辦理抵押權設定。
（十）被上訴人甲○○於88年12月12日立切結書時，上訴人丙○ ○事前未獲告知，其書寫時上訴人丙○○亦不在場，事後 亦未接到任何人交付該切結書，對該切結書之內容全然不 知，此有鈞院另案96年度上易字第259 號卷內，該切結書 之代筆人卯○○證稱：當時丙○○及戊○○並不在場等語 可證，是上訴人丙○○及證人戊○○何來欣然同意？況切 結書之內容如何書寫、欲給何人，純屬被上訴人甲○○個 人意見，不能因其書寫該切結書而影響系爭土地雙方有信
託關係之存在。另證人戊○○既於被上訴人甲○○書寫該 切結書時未在場，亦未被告知，則其於鈞院證稱「應該有 此張切結書」，係對該切結書有無存在有疑義，其另稱「 因為父親留下來有紀念性，我不表示意見。」本意亦與其 證言「我媽媽有說等我們長大，會按照比例登記在我們名 下。」相符，是系爭土地係信託財產殆無疑義。（十一）嘉義市○○○段405-1 地號土地，係上訴人丙○○先父 酉○○36年過世後之遺產，由上訴人丙○○、乙○○、 被上訴人甲○○及第三人戊○○共同繼承，各持分 4分 之1（97年6月9日筆錄第4頁上訴人丙○○陳述：「．． 因為四姊妹，每人可分得4 間．．」，應是與上訴人丙 ○○同父同母姊妹3人，應係筆誤。），於41 年間辦理 繼承登記完畢，為特有財產。依被上訴人甲○○於鈞院 97年6月9日之陳述，系爭嘉義市○○段47地號土地，係 出售嘉義市○○○段405-4 地號土地所得款購買，而台 斗坑段405地號係分割自同段405-1 地號，於44年4月出 售給台灣省公路局。而上訴人丙○○自幼即在被上訴人 甲○○身邊幫忙農務，迄未見其有做生意或做工之情事 ，況以3、40 年當時之社會經濟情況，以一婦女做生意 或做工所得購買土地，甚難想像。是被上訴人甲○○於 上開期日到庭陳稱：嘉義市○○○段405-4 地號土地及 寅○○○○○○土地，係其做生意及做工來的錢，並非事 實。另被上訴人甲○○就嘉義市○○段47地號土地資金 來源，初謂以私房錢購買，再謂出售台斗坑段405-1 地 號土地價金，不足另向他人借款，嗣又謂做生意及做工 所得購買，前後陳述不一。被上訴人甲○○復稱寅○○ ○○○○土地，係贈與其與後夫生子作為祭拜留傳香火， 然以前夫遺留給其子女之財產贈與後夫所生之子作為傳 承後夫香火之報酬，與社會常情不符，況被上訴人甲○ ○於95年12 月9日以贈與為原因，將原屬曾家財產之嘉 義市○○段19地號土地所有權移轉登記予其與後夫所生 之子癸○○，引發其與後夫所生之女辰○○不服，對之 提起撤銷贈與訴訟。至被上訴人甲○○另稱系爭金興段 土地（即嘉義縣民雄鄉○○段237 地號）係娘家給的錢 所購買，是贈與上訴人乙○○作為繼承曾家香火之報酬 乙節。因所謂娘家的錢，並非事實，業經上訴人丙○○ 及證人戊○○當庭陳述，況被上訴人甲○○於93年6 月 14日致上訴人丙○○之存證信函，亦稱：「乙○○名下 所登記之財產，均係由其自行出資購得．．」等語，前 後供述亦不相符。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出嘉義市○○段47 地號、同段47-1地號土地登記第二類謄本各1 份、嘉義市○ ○段19地號土地登記第二類謄本3 份、嘉義市中信大飯店88 年9月11日發票影本1份、最高法院69年度台上字第385 號判 決影本1份、台北青田郵局存證信函第400、401號影本各1份 、嘉義中山路郵局存證信函第319號影本1份，及聲請訊問證 人戊○○及調閱96年度上易字第259號撤銷贈與全卷為證。乙、被上訴人甲○○、被上訴人即上訴人乙○○方面：一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原審判決不利於上訴人乙○○部 分廢棄。㈡上列廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁 回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由 上訴人丙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）假設系爭兩筆土地係由出售嘉義市○○○段405-1 地號土 地價金所購買，亦不能證明上訴人乙○○與上訴人丙○○ 間有借名契約：當時雙方均係無行為能力人，被上訴人甲 ○○如何能代理雙方成立借名契約？用何方式代理雙方成 立借名契約？若當初被上訴人甲○○有意就民雄鄉○○段 237 地號土地讓三位女兒均有持分，則直接登記給兩造及 證人戊○○即可達成目的，何必拐彎抹角先登記給上訴人 乙○○，然後再讓雙方成立借名契約？況自始至終上訴人 丙○○均主張就購買民雄鄉○○段237 地號土地之價金， 均由被上訴人甲○○之存款所支付，並非來自於出售嘉義 市○○○段405-1 地號土地。且假設證人戊○○之證詞可 採，亦僅能證明被上訴人甲○○在證人戊○○小時候，曾 出言安撫該證人，希望其耕作系爭兩筆土地，將來有意將 系爭兩筆土地分給三位女兒，並不能證明兩造間有借名契 約，且其證詞內容亦無法證明每人之持分有多少。又依證 人戊○○之證詞，假設有借名契約，然此借名契約就民雄 鄉○○段237 地號土地，係存在於被上訴人甲○○、上訴 人乙○○、丙○○及第三人戊○○等四人間，依民法第26 3條及第258條規定，上訴人丙○○、被上訴人甲○○、及 第三人戊○○並未全體向乙○○表示終止借名契約，故上 訴人丙○○之終止借名契約行為，並未發生終止效力。另 嘉義市○○段47地號土地，亦未見其他借名之人向被上訴 人甲○○終止借名契約。
（二）上訴人乙○○於44年 5月31日以買賣為原因，所取得之民 雄鄉○○段237 地號土地，確係由被上訴人甲○○購買後
，贈與予上訴人乙○○，雖被上訴人甲○○於93年 6月14 日給上訴人丙○○之存證信函中，表示上訴人乙○○名下 登記之任何財產，均係由上訴人乙○○自行出資取得，然 被上訴人甲○○上該信函之用意，無非係強調民雄鄉○○ 段237地號土地所有權，確係歸屬上訴人乙○○。（三）原審認被上訴人甲○○「以其出售之嘉義市○○○段 405 -1地號土地之價金，再分別買受民雄鄉○○段237 地號、 嘉義市○○段47地號土地，極有可能。」係以「臆測」方 式作為認定依據，因當時只出售嘉義市○○○段405-1 地 號土地價金，根本不足購買另外兩筆土地，有部分款項係 被上訴人甲○○另外向他人借款所籌得，顯見原審「臆測 」之見解不可採。
（四）上訴人乙○○就民雄鄉○○段237 地號土地，係於70年間 與人合建，當時上訴人乙○○之丈夫經商尚未失敗，但於 73年間上訴人乙○○之丈夫財務週轉發生困難，身為母親 之被上訴人甲○○，為免嘉義市○○段47地號土地遭上訴 人乙○○之配偶出售，始辦理400 萬元之虛假抵押設定。 原審認為果若經商失敗，為何未將民雄鄉○○段237 地號 土地一併辦理假抵押設定，顯係將上訴人乙○○與他人合 建之時間（即70年），誤認為發生於73年間，且於70年就 民雄鄉○○段237 地號土地與他人合建時，上訴人乙○○ 之配偶經商尚未失敗，當然不需要辦理假抵押設定。（五）證人戊○○之證言實不可採：
⒈證人在原審95年11月 9日供稱：「．．我是覺得只要我的 權利有留著就可以了。」顯見證人在本件有密切的法律上 利害關係，其地位與上訴人丙○○相同，證人只要杜撰有 借名或信託之事實，證人亦可於被上訴人甲○○、上訴人 乙○○獲敗訴後，循本案模式接著起訴，分到土地所有權 ，故其證詞必偏袒上訴人丙○○。又證人戊○○係家中三 姊妹中排行最小，集三千寵愛在一身，因戊○○自己不愛 讀書，始未繼續升學，被上訴人甲○○絕不可能要求其不 要升學，而另刻意栽培上訴人丙○○、乙○○。依常人記 憶，絕不可能對5、6歲時期的事，在數十年後還有深刻記 憶。且依上訴人丙○○起訴狀證物二公證書所載，當時出 售人午○○（即上訴人丙○○）及證人戊○○所繼承土地 之代理人係「壬○」，並非被上訴人甲○○。另依證人戊 ○○所稱，頭橋段的土地，在上訴人乙○○與人合建時， 有分到16間房子，證人並委託上訴人乙○○及上訴人丙○ ○（即大姊與二姊）處理合建事宜，若證人所言屬實，假 設兩造有借名（或信託）契約，則為何上訴人丙○○與證
人當時未要求分配該16間房子？為何於70年合建時，均無 約定要如何分配？為何證人及上訴人丙○○均會縱容上訴 人乙○○處分所分配到之房子？再者證人於96年3月1日在 台北地方法院就另筆不動產，果然起訴要求上訴人乙○○ 辦理所有權移轉登記，顯見證人之立場根本不客觀。假設 證人所言可採，亦只能證明被上訴人甲○○與上訴人丙○ ○間之法律關係，並不能證明上訴人乙○○與上訴人丙○ ○間確有信託契約存在，蓋證人所言，只是聽母親說的， 而上訴人乙○○從未表示與上訴人丙○○間有信託關係。 ⒉證人又於鈞院97年 3月20日證稱：「．．我媽媽有說等我 們長大後會按照比例登記於我們名下。」據此兩造在購買 系爭土地時，就已成立信託登記，然查系爭二筆土地之購 買時間，分別為44年 5月間及同年10月間，當時上訴人乙 ○○才10歲，上訴人丙○○為7歲，證人為3歲餘，且上訴 人丙○○及證人均為壬○所收養，壬○為其二人之法定代 理人，是僅憑被上訴人甲○○一人，如何能同時代理雙方 而成立信託關係？其二人分別為7歲及3歲，如何了解信託 之含意？再依被上訴人甲○○於88年12月12日書立之切結 書，記載「嘉義市○○段47地號田0.3981公頃土地一筆， 嗣後願意分配與台端戊○○繼承取得385 坪、癸○○、丙 ○○繼承各取得300坪，辰○○繼承取得175坪。」等語， 是系爭寅○○○○○○土地，被上訴人甲○○認係其所有， 並無信託關係存在，始立該切結書表示其死後希望該筆土 地依其意願分配給戊○○、癸○○、丙○○、辰○○等四 人，依一定比例繼承取得。又證人戊○○於鈞院另證稱： 「應該有此張切結書才對、因為父親留下來，有紀念性， 我不會表示有意見。」可知上訴人丙○○及證人得知該切 結書時，並沒有向被上訴人甲○○提出反對，抗議此筆土 地有信託關係，證人無權自作主張，而係欣然接受被上訴 人甲○○之分配，故證人戊○○所稱信託關係並不可採。（六）原判決另謂：「．．．按未成年子女因繼承取得之財產為 特有財產，而父母對特有財產，非為子女之利益不得處分 之，民法第1087條、第1088條第2 項分別定有明文。是上 訴人丙○○繼承台斗坑段405-4 地號土地之4分之1，即為 其特有財產。次按妻以受贈之金錢購買不動產，僅受贈物 之狀態有變更，該不動產仍為妻之特有財產或原有財產（ 最高法院75年度台上字第1840號判例參照）。上訴人丙○ ○繼承台斗坑段405-4 地號土地之4分之1，為其特有財產 ，再以台斗坑段405-4 地號土地之價金，分別買受民雄鄉 ○○段237 地號登記予上訴人乙○○名下、嘉義市○○段
47地號土地登記予被上訴人甲○○名下其中之4分之1，參 之上述最高法院判例之法理，亦應屬被上訴人甲○○之特 有財產．．．」然查當初上訴人丙○○所繼承台斗坑段40 5-4 地號土地之4分之1，固係其特有財產，然當時上訴人 丙○○之養父壬○為維持全家生計及扶養被上訴人甲○○ ，始將其出售，是以壬○之處分行為，當然係為上訴人丙 ○○之利益，其處分行為依民法第1087、1088條規定自屬 有效。又最高法院75年度台上字第1840號判例，係針對夫 妻聯合財產制所為之規範說明，認為妻以受贈之金錢，購 買不動產，並登記在妻子名下，該不動產仍屬妻之特有財 產或原有財產，在舊聯合財產制下，仍不屬於夫之財產。 原審以上述判例，作為上訴人乙○○敗訴之理由，顯然不 可採，蓋上述判例係解釋夫妻財產制，並非解釋子女之特 有財產，兩事不同，原審卻張冠李戴，隨意比附援引。上 述判例係指妻以自己之金錢，購買不動產，並登記在自己 名下，財產主體均屬同一人，然本件兩筆土地，就民雄鄉 ○○段之土地，一開始即登記在上訴人乙○○之名下，並 非登記在上訴人丙○○名下，財產之主體並不相同。若照 原審之推論，在適用最高法院75年度字第1840號判例之法 理下，系爭兩筆土地仍為上訴人丙○○之特有財產，則原 審何必再以「借名契約」判決上訴人丙○○敗訴？蓋既為 上訴人曾喨琴「特有財產」，怎麼可能還會有「借名契約 」？又該「借名契約」係何時發生？如何發生？均未見原 審判決加以說明。
（七）證人己○○之證詞，可說明如下事實：當初兩造間確實沒 有借名契約存在，而民雄鄉○○段237 地號土地也確為上 訴人乙○○所有，故上訴人乙○○與建商合建房屋時，在 上訴人所分到之16間房子中，當時上訴人乙○○念及姊妹 情深，未過戶前即主動表示要贈與一間給上訴人丙○○， 上訴人丙○○嗣又將該間房子出售給己○○，上訴人乙○ ○當初基於姊妹之情，卻被原審曲解為有「借名契約」？ 假設當初兩造間果有「借名契約」，則上訴人乙○○所分 得之16間房子，上訴人丙○○理應可分配到 4間，除出售 給己○○之 1間外，為何上訴人丙○○當初未要求建商及 上訴人乙○○，直接將另外3戶房地登記在其名下？（八）就上訴人丙○○96年10月 2日上訴理由㈡狀，答辯如下： ⒈上訴人丙○○稱：「然查被上訴人甲○○、上訴人乙○○ 於原審答辯狀中，謂系爭兩筆土地由其私房錢先後購買， 經上訴人丙○○駁斥，始又辯稱價金不足另借款籌得購買 ，姑不論其前言不對後語，而其所謂借款並無證據以實其
說。」答辯：①44年間購買系爭土地，迄今已50餘年，有 關如何取得買賣價金，難免記憶模糊，印象上被上訴人甲 ○○係利用部分私房錢，不足部分另外向他人籌借，嗣再 以私房錢清償。②本件重點係上訴人丙○○應舉證出售台 斗坑段405-1 地號土地所得35,656元，係被上訴人甲○○ 挪用來購買系爭兩筆土地，且上訴人丙○○更應舉證被上 訴人甲○○購買系爭兩筆土地之價款，必然少於35,656元 。
⒉上訴人丙○○又稱：「經查原審係認定『當時上訴人乙○ ○尚有民雄鄉○○段237 地號土地與建商合建分得多棟房 屋，如係為防止上訴人乙○○出售該地（寅○○○○○○） 為其夫經商失敗還債，則「此部分」亦應設定抵押為是。 原審所指此部分係「合建分得多棟房屋，而非巳○○ ○○○ ○○土地本身，何來誤認合建發生時間」。答辯：①有關 寅○○○○○○土地會辦理抵押設定，係上訴人乙○○聽從 母親甲○○之勸告才辦理設定。 ②若是巳○○○○○○○土 地有信託關係，為何就合建分得之房地，上訴人丙○○未 一併要求辦理抵押設定？ ③有關巳○○○○○○○土地，係 上訴人乙○○個人另外與他人成立合建契約，上訴人乙○ ○藉由合建契約始能另外取得地上建物，是以上訴人乙○ ○係依另外之合建法律關係，始能取得地上建物，此與上 訴人丙○○所主張之信託契約毫無關連性，上訴人丙○○ 焉能要求地上建物之所有權？
⒊上訴人丙○○稱：戊○○一生飽受折磨，且對5、6歲之事 刻骨銘心。答辯：①上訴人丙○○應舉證，戊○○亦應拿 出證據證明被上訴人甲○○如何讓戊○○「飽受折磨」？ ②戊○○與母親之日常對話，並無特別之處，焉可能對一 位5、6歲小孩造成「刻骨銘心」。
⒋上訴人丙○○亦自認出賣台斗坑段405-1 地號土地之代理 人係「壬○」，並非「被上訴人甲○○」。
⒌上訴人丙○○稱：「上訴人並非對於所分配之房屋毫無動 靜，其中巳○○○○○ ○○土地及房屋即係上訴人出售與己 ○○，且上訴人丙○○與證人戊○○於合建當時曾要求分 配房地。然上訴人乙○○稱擬將房地出售大家分配價款即 可，不必麻煩辦理過戶，故仍登記其名下，且上訴人丙○ ○與證人戊○○家均住台北，路途遙遠管理不便，委託上 訴人乙○○全權處理，其後上訴人丙○○曾加詢問，上訴 人乙○○答稱：房子出售不易而將房子出租，上訴人丙○ ○基於姊妹互信始未再予追問。」答辯：①上訴人上述主 張並非事實，且違反常情，應舉證說明。②上訴人乙○○
於44年間即取得巳○○○○○ ○○土地所有權，當時上訴人 乙○○、丙○○均尚未成年，雙方如何能有效成立借名契 約？
（九）上訴人丙○○於97年6月9日鈞院準備程序中自承：「．． 金興段土地及所蓋房屋係整個家裡的財產，並非我母親贈 送乙○○．．．．因為四姊妹，每個人可以分到4 間，所 以我才要求分3 間。」本件信託關係，依上訴人丙○○主 張僅有3姊妹有信託關係，不可能4姊妹，足證上訴人丙○ ○所指信託關係係其捏造，故會忘記捏造之事實，從而為 上開陳述，非上訴人丙○○所言之筆誤。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺北地方法院96 年度訴字第1691 號卷宗封面及起訴狀影本各1份、切結書影 本1份，及聲請傳喚證人戊○○及上訴人丙○○。 理 由
一、上訴人丙○○起訴主張；上訴人丙○○與上訴人乙○○及訴 外人戊○○同為酉○○之女，36年間酉○○過世，與其母即 被上訴人甲○○，共同繼承嘉義市○○○段405-1 地號面積 24公畝66公釐、及同段407-2地號面積2公畝12公釐土地，並 於41年 4月21日辦理登記完畢，為因繼承取得之特有財產， 並因繼承時上訴人乙○○6歲、上訴人丙○○3歲、訴外人戊