臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度選上訴字第635號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳清白 律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 蔡淑文 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○○
選任辯護人 楊丕銘 律師
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告等賄選案件，不服臺灣台南地方法院96年度選
訴字第1號中華民國97年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣台
南地方法院檢察署95年度選偵字第41號、第57號、第63號、第66
號、第91號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、戊○○、丙○○○部分撤銷。乙○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月；褫奪公權貳年。緩刑肆年。戊○○、丙○○○均共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，各處有期徒刑壹年拾月；褫奪公權貳年，緩刑肆年。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○係臺南市安平區海頭里第十八屆里長候選人；乙○ ○係台南市安平區海頭里之里民且為甲○○之父親，戊○○ 亦係台南市安平區海頭里之里民且為甲○○之鄰居，丙○○ ○係台南市安平區海頭里之里民。乙○○、戊○○、丙○○ ○三人，於民國95年6月初海頭里里長競選期間（按該選舉 投票日為95年6月10日），為使甲○○順利當選，乙○○基 於投票行賄之單一犯意，戊○○與丙○○○基於共同投票行 賄之犯意聯絡，而分別為下列投票行賄之行為： ㈠乙○○於95年6月投票日（10日）前二、三天之晚上，在臺 南市○○區○○路121巷11號林魏阿玉、林幸財母子二人住 處，交付市價約新台幣（下同）四百餘元之MILD SEVEN 牌 洋菸一條予有投票權之里民林魏阿玉，約其里長選舉投票日 將其選票投票予候選人甲○○，並請林魏阿玉將上開MILD SEVEN牌洋菸一條轉交予其有選舉權之兒子林幸財，林魏阿
玉則基於投票受賄之意思收受上開MILD SEVEN牌洋菸一條， 並允諾投票當日投票予甲○○（關於林魏阿玉涉犯投票受賄 罪，另經臺灣台南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）， 嗣後林魏阿玉並將MILD SEVEN牌洋菸一條轉交予其有受賄故 意之兒子林幸財（另經臺灣台南地方法院檢察署檢察官為緩 起訴處分）。
㈡戊○○於95年6月7日，在台南市○○區○○街84號之高橋肉 鬆店自行出資購買香腸禮盒2盒（每盒內有香腸1串、肉鬆1 包、肉乾1包，市價約250元），嗣於同日下午6時許，戊○ ○由臺南市○○區○○路121巷2號甲○○競選總部內取出上 開香腸禮盒2盒，當場交付予丙○○○，委託丙○○○代為 轉送里內有投票權之人，約其里長選舉投票日將其選票投票 予甲○○。
㈢丙○○○隨即於6月7日下午6時許持上開2盒香腸禮盒中之1 盒，前往臺南市○○區○○街14巷3號陳范阿培（起訴書誤 繕為陳雲麗，經公訴檢察官更正，至住址係中興街14巷3號 ，原審誤為興中街14巷5號）住處，欲將該香腸禮盒交付予 有投票權之里民陳范阿培，適陳范阿培外出不在家，丙○○ ○乃將該香腸禮盒交付予陳范阿培之6歲孫女，並囑託陳范 阿培之6歲孫女轉告陳范阿培：是選里長的，要選男生等語 （該里里長候選人僅甲○○為男性），陳范阿培於返家後， 得知該香腸禮盒係里長選舉之賄賂，仍基於投票受賄之意思 而收受（另經台灣台南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分 ）。丙○○○又於同日近晚上12時許，持上開2盒香腸禮盒 中之另一盒，前往臺南市○○區○○街14巷5號陳雲麗（起 訴書誤繕為陳范阿培，經公訴檢察官更正，另住址為中興街 14巷5號，原審誤為興中街14巷3號）住處，欲將該香腸禮盒 交付予有投票權之里民陳雲麗，適陳雲麗已就寢，丙○○○ 乃將該香腸禮盒置於陳雲麗屋內桌上，並於翌日上午告知陳 雲麗稱：昨天晚上去伊家，有把東西（即該香腸禮盒）放在 伊門邊的椅子上等語，而約其於里長選舉投票日將其選票投 票予甲○○，陳雲麗仍基於投票受賄之意思而收受上開香腸 禮盒（另經台灣台南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分） 。
㈣嗣經臺灣台南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市警察局第四 分局員警及法務部調查局臺南市調查站人員，於95年6月9日 上午11時許，在陳雲麗、陳范阿培等人之上開住處執行逕行 搜索，各查獲香腸禮盒一盒；又於同月15日中午，經林幸財 同意而在其住處執行搜索，在林魏阿玉與林幸財之上開住處 查獲MILD SEVEN牌洋菸空盒（一條裝）一個，而知悉上情。
二、案經臺南市警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、被告乙○○部分：
㈠證據能力方面：
被告乙○○犯罪之證據能力認定，詳如附表「本院認定有無 證據能力」欄所載。
㈡被告乙○○於本院對於前揭事實認罪。復有下列各項可佐： 1.被告乙○○有於95年6月投票日（6月10日）前二、三天之 晚上（原審逕認為6月7日，自屬無據，應予更正），在台 南市○○區○○路21巷11號林魏阿玉與林幸財住處，將MI LD SEVEN牌洋菸一條交付予林魏阿玉等情節，業據證人林 魏阿玉、林幸財證述明確，且有扣案之MILD SEVEN牌洋菸 空盒（一條裝）一個在卷可參，是被告乙○○確有交付洋 菸一條予有投票權人林魏阿玉及林幸財之事實，已可認定 。
2.證人林魏阿玉於偵查中具結後證稱：「﹝他（指乙○○） 是為了什麼原因要拿菸給你? ﹞他以前有說，他說他兒子 選里長要拜託，說拜託以後沒多久就拿菸來，說要給我兒 子抽」、「（你知道他送這條菸是要買票，為何還要收? ）伊不認識字，伊不知道這樣不可以」、「（他以前有拿 菸給你兒子抽嗎?）沒有」、「（你這次選舉有投給甲○ ○嗎?）有的」等語（見偵查卷95年度選偵字第41號卷頁2 8、29）；又於原審審理時具結證稱：「（被告乙○○拿 菸到你家前，是否曾經到你家過?）沒有」、「（被告乙 ○○拿菸到你家前，你有無在路邊遇過被告乙○○?）沒 有」等語（原審卷頁106）。證人林幸財於警詢中證稱： 「﹝上開警方所查扣之物（指MILD SEVEN牌洋菸長菸盒空 盒1盒）由何而來? ﹞是海頭里里長甲○○的爸爸（指乙 ○○）拿來交給伊母親的（指林魏阿玉），伊回來後母親 告訴伊，是海頭里里長甲○○的爸爸送來的」、「（你是 否有因為收了該香菸後而要將票投給海頭里里長候選人甲 ○○?）有」等語（見偵查卷95年度選偵字第41號卷頁17 、18）；又於偵查中具結後證稱：「（乙○○或甲○○以 前有沒有送過洋菸或者禮盒給你們過?）沒有」等語（見 偵查卷95年度選偵字第41號卷頁75）。被告乙○○於偵查 中供稱：「﹝你以前有無送菸給他們（指林魏阿玉及林幸 財）? ﹞沒有」、「（你向魏阿玉說你兒子要選里長要她 支持，是在你交一條洋菸給魏阿玉之前或是交了洋菸之後
才說的?）我拿菸去給她，是要跟他兒子（指林幸財）聊 天時抽的（指說的）」、「（你之前去找她兒子有沒有帶 菸去?）沒有」、「（你承不承認帶菸去是選舉要他們支 持的，要不要認罪?）我認罪」等語（見偵查卷95年度選 偵字第63號卷頁24、64）。
3.茲互核參酌上開證人林魏阿玉及林幸財分別於警詢、偵查 及原審審理時所為之證述，與被告乙○○於偵查時之自白 相符，本院揆諸被告乙○○與證人林魏阿玉、林幸財間並 無仇恨，證人林魏阿玉、林幸財並無挾怨報復之可能，證 詞應可採信，且有扣案之MILD SEVEN牌洋菸空盒（一條裝 ）一個在卷可參，再參酌被告乙○○除此次特地至證人林 魏阿玉及林幸財之住處致贈香菸外，從未至證人林魏阿玉 及林幸財之住處，及致贈之時更於最敏感之選舉期間，更 可確認被告乙○○親往致贈香菸，確有使其子即候選人甲 ○○順利當選之特定目的，足認被告乙○○確有行賄之意 思，證人林魏阿玉、林幸財母子二人亦基於受賄之意而收 受，二者之間具有明確之對價關係，均足堪認定。被告乙 ○○於偵查中之自白，應係出於真實，要可採為認定事實 之基礎，其確有行賄之犯行，要可認定。被告乙○○辯稱 ：「伊沒有叫林魏阿玉及林幸財投票予甲○○，該洋菸只 是要給林幸財抽的」云云，顯係卸責之詞，洵不足採。 4.按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，以 在交付或收受賄賂之前提下，一方就投票權之行使，有所 約求或許諾，即足成立，其要約或承諾為明示或默示，均 在所不問。是以被告乙○○就交付洋菸時縱未當場告知選 民林魏阿玉、林幸財，及選民林魏阿玉、林幸財縱非於收 受洋菸時當場允諾將於里長選舉時投票支持候選人即共同 被告甲○○，參以其等就事前拜票請求及交付、收受洋菸 之情狀，亦足認定其等就行賄、受賄之相互對立之意思已 達合致，至為明確。是辯護意旨稱：「被告乙○○於95年 6月7日所交付予林魏阿玉之MILD SEVEN牌洋菸一盒，非係 賄選之對價行為」云云，洵不足採。
5.綜上所查，被告乙○○之犯行，事證明確，應依法論科。二、被告戊○○及丙○○○部分：
㈠證據能力方面：
1.被告戊○○部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，再按，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證
言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。查 共同被告丙○○○於檢察官偵查時所為之供述（見95年 度選偵字第41號卷頁40至42、43中間），檢察官係以被 告身份傳喚丙○○○，惟就被告戊○○而言，丙○○○ 屬被告以外之人，須以證人身分經具結訊問後始能取得 證據能力，是共同被告丙○○○於檢察官偵查時以被告 身分所為之供述，依上開刑事訴訟法第158條之3之規定 ，無證據能力。又查證人丙○○○於檢察官偵查時經具 結所為之證述（見95年度選偵字第41號卷頁42、43中間 至43），係證人於偵查中具結向檢察官所為之陳述，且 無顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2 項規定得為證據。其餘關於被告戊○○證據能力之認定 ，詳如附表即原審97年1月23日裁定中「有無證據能力 」欄所載。
2.被告丙○○○部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告 丙○○○以被告身分於檢察官偵查時所為之供述（見95 年度選偵字第41號卷頁40至42、43中間），其供述合於 任意性法則，且有自然關聯性，是依上開刑事訴訟法第 156條第1項有證據能力。次按，被告有保持緘默之基本 權利；證人則有具結後據實陳述之義務，二者之權利義 務關係截然不同。是某人為被告身分時，自不能對其以 證人身分取供而資為其為被告犯罪認定之資料。又被告 丙○○○以證人身分於檢察官偵查時經具結所為之證述 （見95年度選偵字第41號卷頁42、43中間至44），就本 案被告丙○○○本人而言固屬供述，惟仍須以被告身分 訊問後始能取得證據能力，故其於偵訊時以證人身分所 為之證述依上開刑事訴訟法第156條第1項規定，並無證 據能力。其餘關於被告丙○○○證據能力之認定，詳如 附表即原審裁定中「認定有無證據能力」欄所載。 ㈡被告戊○○、丙○○○於本院審理中對於前揭事實均坦承 認罪，復有下列各項可佐：
1.被告戊○○於95年6月7日，在台南市○○區○○街之高 橋肉鬆店購買香腸禮盒2盒（每盒內有香腸1串、肉鬆1 包、肉乾1包，市價約250元），且於同日下午6時許， 在臺南市○○區○○路121巷2號甲○○競選總部內取出 上開香腸禮盒2盒，當場交付予被告丙○○○；經被告
丙○○○於同日持被告戊○○所交付予伊上開2盒香腸 禮盒中之1盒，前往臺南市○○區○○街14巷5號陳范阿 培住處，欲將該香腸禮盒交付予陳范阿培，適陳范阿培 外出不在家，共同被告丙○○○乃將該香腸禮盒交付予 陳范阿培之6歲孫女；又被告丙○○○於同日近晚上12 時許，再持上開2盒香腸禮盒中之另1盒，前往臺南市○ ○區○○街14巷3號陳雲麗住處，欲將該香腸禮盒交付 予陳雲麗，適陳雲麗已就寢，被告丙○○○乃將該香腸 禮盒置於陳雲麗屋內桌上等情節，業據被告戊○○、丙 ○○○分別供述明確且互核相符，核與證人陳怡菁、陳 范阿培、陳雲麗所為證述相符，且有扣案之香腸禮盒2 盒在卷可參，從而，被告丙○○○確有將被告戊○○所 交付之二盒香腸禮盒，分別交付予陳范阿培及陳雲麗之 事實，要可認定。
2.證人即共同被告丙○○○於偵查時證稱：「﹝你剛才說 在投票的同一個禮拜的禮拜二或禮拜三晚上，你騎機車 經過甲○○服務處，阿堯（指戊○○）站在門口就叫住 你，然後他走進去拿出那二盒禮盒，對你說你將禮盒送 給陳范阿培及陳雲麗那二個朋友，你就先騎車到陳范阿 培家，有一個小孩子出來，你跟他說選1號男的，接著 你就騎機車去陳雲麗家，她不在，你就把禮盒放在她家 的桌子上，第二天你遇到陳雲麗時就跟她說，你有放東 西在她家，並說是1號的，這些是不是實在的? ﹞實在 」等語（見偵查卷95年度選偵字第41號卷頁42、43中間 ）；又於原審審理時具結證稱：「（被告戊○○當時給 你的2盒禮盒有無說什麼?）說給伊送朋友，說幫幫忙等 」、「（你說的幫幫忙的意思?）好像是選里長的事情 」、「（被告戊○○有跟你說禮盒如何處理?）他說兩 盒禮盒送給伊兩個朋友」、「（何人決定要送給陳范阿 培、陳雲麗?）我自己決定」、「（你送給陳范阿培及 陳雲麗，你如何說?）陳雲麗沒有在家，我放在她家裡 。陳范阿培有一個孫女在家，伊就給他孫女」、「（提 示選偵41號卷第42頁、43頁中間，當時你有說幾號?） 那是我送禮盒時，那個小孩問伊說要投幾號，伊說1號 」、「（你當時是否知道1號是誰?）伊當時知道是甲○ ○」等語（見原審卷頁108-110）。
3.證人陳怡菁（陳范阿培之女）於警詢及偵查中證稱：「 （當時該送禮的人將禮盒送至你家時，有無告知你要將 票投給何人?）當時未在場，是我女兒告訴我這是選里 長的，且告訴我那個送禮盒的人有說要投給男生」、「
（此次海頭里里長候選人共有幾位? 性別為何?）有2人 出來競選，1個男的，1個女的。男的就是現任的里長（ 指甲○○）」、「（你是否知道海頭里里長候選人甲○ ○送高橋牌禮盒是要做何用途?）就是要我們投票給他 的意思」等語（見偵查卷95年度選他字第452號卷頁74 、75、22）。
4.證人陳范阿培於警詢時證稱：「當時禮盒送到時，我1 個6歲的孫子在家，我孫子告訴我是人家送來的，該送 禮的人並稱該禮盒是海頭里里長候選人甲○○送的」、 「（你是否知道海頭里里長候選人甲○○送高橋牌禮盒 是要做何用途?）要我們投票給他的意思」、「據我女 兒（指陳怡菁）告知，該禮盒是丙○○○所送的無誤」 等語（見偵查卷95年度選他字第452號卷頁50、51）； 又於偵查中具結證稱：「（你在警方說，你孫子說有一 個人送來時說是海頭里里長候選人甲○○送的?）他說 是選里長的人送的，他有說是男的也有說是1號」、「 伊女兒陳怡菁說是丙○○○拿來的」等語（見偵查卷95 年度選他字第452號卷頁21）。
5.證人陳雲麗於偵查時具結證稱：「﹝你之前說早上被檢 察官搜到的禮盒（指高橋牌香腸禮盒1盒）是丙○○○ 送去給你的是不是實在? ﹞她送去時我不知道，是天亮 以後在市場碰到她，她告訴我的才知道」、「（你說丙 ○○○有帶甲○○去妳那拜託投票支持他選里長?）是 的」、「（你也知道送禮盒的意思就是要支持甲○○選 里長?）是的」等語（見偵查卷95年度選他字第452號卷 頁28）。
6.此外，並有扣案被告戊○○於95年6月7日下午6時許， 在甲○○競選總部內所取出之香腸禮盒2盒可證（見警 卷南市警四偵刑0000000000號頁39、46）。 7.茲就上開事證相互勾稽，揆諸被告戊○○、丙○○○與 證人陳怡菁、陳雲麗、陳范阿培間並無仇恨，證人陳怡 菁、陳雲麗、陳范阿培並無挾怨報復之可能，渠等證詞 應可採信。從而，被告戊○○將其購得之香腸禮盒2盒 （每盒內有香腸1串、肉鬆1包、肉乾1包，市價約250元 ），交付予被告丙○○○，委託被告丙○○○代為轉送 里內有投票權之人，約其里長選舉投票日將其選票投票 予候選人甲○○；被告丙○○○隨即於同日持上開2盒 香腸禮盒中之1盒，前往陳范阿培住處，欲將該香腸禮 盒交付予有投票權之里民陳范阿培，適陳范阿培外出， 共同被告丙○○○乃將該香腸禮盒交付予陳范阿培之6
歲孫女，並囑託陳范阿培之6歲孫女轉告陳范阿培：「 是選里長的，要選男生」等語，而約其投票予甲○○。 被告丙○○○又於同日近晚上12時許，持上開香腸禮盒 中之另一盒至陳雲麗住處，欲將該香腸禮盒交付予有投 票權之里民陳雲麗，適陳雲麗已就寢，被告丙○○○乃 將該香腸禮盒置於陳雲麗屋內桌上，並於翌日上午告知 陳雲麗上情，而約其於里長選舉投票日將其選票投票予 甲○○等情，均甚屬明確，要可認定。
8.依上開之說明，被告丙○○○就交付香腸禮盒時縱未當 場告知選民陳范阿培、陳雲麗，及選民陳范阿培、陳雲 麗縱非於收受香腸禮盒時當場允諾將於里長選舉時投票 支持共同被告甲○○，惟參以其等就事前拜票請求及交 付、收受禮盒，及事後收受禮盒之陳范阿培及陳麗雲並 無拒絕等情狀，均足認定其等就行賄、受賄之相互對立 之意思表示已達合致，且具有對價關係，要屬無訛。被 告戊○○與丙○○○間，就投票行賄陳范阿培及陳雲麗 ，均具犯意聯絡及行為分擔，確無疑義。
⒐至前揭香腸禮盒每盒為250元，業據證人周文彬、周歐 貴霞（95選他字第452號卷警訊第77至80頁）、戊○○ （95選偵字第41號卷第41頁）證述屬實，原審誤為200 元，自有違誤。又陳范阿培住址為臺南市○○區○○街 14巷3號，原審誤為興中街14巷5號；另陳雲麗住臺南市 安平區○○街14巷5號，原審誤為興中街14巷3號。另丙 ○○○、戊○○分別於95年6月26日、95年6月13日、6 月22日、7月7日偵查中自白前揭事實不諱，丙○○○稱 ：「在投票的同一個禮拜的禮拜二或禮拜三，我騎機車 經過甲○○服務處，阿堯站在門口就叫住我，他走進去 拿出那二盒禮盒，對我說妳將禮盒送給范阿培及陳雲麗 那二個朋友，我就先騎車到范阿培家，有一個小孩出來 ，我跟他說選1號男的，接著我就騎機車去陳雲麗家， 她不在，我就把禮盒放在她家的桌子上，第二天遇到陳 雲麗時我有跟她說，我有放東西在她家，我有跟她說是 1號的，因為菜市場人很多，我很快的就過去了」等語 ；戊○○於檢方傳訊時亦稱「該禮盒是伊自己買的是要 拿給選民，是伊拿給丙○○○，伊拜託她（即指丙○○ ○）把禮盒交給外面能拉票的人，伊想丙○○○她先生 當過里長，可以幫忙選舉」等語，則被告戊○○就委由 丙○○○將二盒香腸送給第三人，自始均自白在卷均未 反覆，雖其等於原審審理中抗辯該行為不構成犯罪，惟 此乃防禦權之行使，依最高法院89年度台上字第1341號
判決，仍應有自白減刑之適用，原審均未予斟酌，均有 違誤。
⒑綜上所述，應認本件事證明確，被告戊○○及丙○○○ 之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠按公職人員選舉罷免法原90條之1第1項之投票行賄罪於83 年7月23日修正公布，並於同年7月26日施行，其規定為： 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益 ，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有 期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。 又按公職人員選舉罷免法原90條之1第1項之投票行賄罪於 94年11月30日修正公布，並於同年12月2日施行，其規定 為：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正 利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以 上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬 元以下罰金。再按公職人員選舉罷免法現行99條第1項之 投票行賄罪於96年11月7日修正施行，其規定為：對於有 投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約 其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金 。依上開說明，可知於96年11月7日修正施行之公職人員 選舉罷免法第99條第1項與94年11月30日修正公布，並於 同年12月2日施行之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項 之不同，僅為條號之移置，而構成要件內容並未實質變動 ，先此敘明。
㈡核被告乙○○、戊○○、丙○○○等人所為，依上開說明 ，均係犯於96年11月7日修正施行之公職人員選舉罷免法 第99條第1項之投票行賄罪。公職人員選舉罷免法業於96 年11月7日修正施行，依上開說明，原第90條之1條文並未 修正，僅條號變更，移置於第99條，構成要件內容並未實 質變動，自無新舊法變更比較之問題，是應依一般法律適 用原則，均適用裁判時之法律即現行公職人員選舉罷免法 第99條第1項之規定。又本罪係刑法第144條之賄選罪之特 別規定，自無再適用刑法第144條論處之餘地。被告乙○ ○對有投票權之選民林魏阿玉、林幸財等人之行求、期約 行為，被告戊○○、丙○○○共同對有投票權之選民陳范 阿培、陳雲麗等人之行求、期約行為係屬投票行賄罪之階 段行為，為交付賄賂之行為所吸收，不另論罪。復按依一 般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者 於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，
而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具 有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評 價為已足，此即學理上「包括一罪」之概念，而行賄投票 之犯罪類型本身即具有反覆實施之特性，欲以次數及時間 均密集之買票行為使特定侯選人當選，是此種反覆多次行 求、期約或交付賄賂之犯行應列入「集合犯」範疇而論以 包括一罪。是被告戊○○將香腸禮盒交付予共同被告丙○ ○○，共同被告丙○○○再交付香腸禮盒予陳范阿培、陳 雲麗等人，行求賄賂以約其等為投票權之一定行使，顯各 係基於集合犯之犯意而為，應包括一行為予以評價，各應 論以一交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告戊 ○○與被告丙○○○之間就投票行賄罪部分有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。又查被告乙○○所交付賄賂為市 價四百餘元之香菸一條，交付對象一人，另戊○○、丙○ ○○所交付者亦僅市價二百五十元之香腸禮盒二盒，交付 對象二人，並非交付賄賂予眾多選民，對於選舉結果之影 響有限，然其所犯之罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪 ，如予量處最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，以本件 犯罪之情狀，尚堪憫恕，而依修正前刑法第59條之規定， 酌減其刑，而刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認 標準見解之明文化，非屬法律變更，無庸為新舊法之比較 適用，併予敘明。
㈢原審因認被告等犯行事證明確予以論科固非無見，惟查① 被告乙○○行賄之時間係於95年6月投票日（6月10日）前 二、三天之晚上，原審逕認為6月7日，自屬無據。②又前 揭香腸禮盒每盒為250元，業據證人周文彬、周歐貴霞（ 95選他字第452號卷警訊第77至80頁）、戊○○（95選偵 字第41號卷第41頁）證述屬實，原審誤為200元，自有違 誤。③又陳范阿培住址為臺南市○○區○○街14巷3號， 原審誤為興中街14巷5號；另陳麗雲住臺南市○○區○○ 街14巷5號，原審誤為興中街14巷3號，亦有未合。④被告 戊○○、丙○○○於偵查中均有自白犯行，已如前述，原 審亦漏未斟酌。被告等上訴意旨認量刑太重，徒陳詞指摘 原判決不當，且原判決復有上揭可議之處，自應由本院將 原判決關於乙○○、戊○○、丙○○○部分撤銷改判。四、科刑部分：
㈠被告乙○○部分：
1.按修正後公職人員選舉罷免法第99條第5項規定，犯第1 項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查 獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑，此項規定，並無
自白後否認犯罪即不適用之除外規定，審判中翻異否認 ，乃其防禦權之正當行使，尤非法之所禁，原審徒以上 訴人偵查中自白後，否認犯行，認無接受裁判之意，逕 予排除上開規定對上訴人之適用，於法亦非有據，最高 法院89年度台上字第1341號判決可資參照。是依上開說 明，被告犯修正後公職人選舉罷免法第99條第1項之罪 者，在偵查中自白者，法院即須依上開規定，減輕其刑 ，至於被告於審判中翻異否認，乃其防禦權之正當行使 ，法院不得以此為由排除上開規定之適用。
2.查被告乙○○於95年9月27日檢察官偵查時坦承犯行， 雖其於原審審判中翻異否認（上訴本院認罪），依上開 說明，仍應依修正後公職人員選舉罷免法第99條第5項 前段減輕其刑。
3.爰審酌被告乙○○不思以正當手段從事競選，反以贈送 禮品方式行賄選民影響選情，對民主社會選舉機制產生 嚴重負面之影響，惟其本院審理時認罪坦承犯行，顯知 悔改，復念其係助其子甲○○因愛子心切，一時失慮而 涉犯本罪，而行賄物品僅價值四百元之香煙一條，所行 賄之對象亦魏阿玉一人等一切情狀，另查被告乙○○所 交付賄賂為市價四百餘元之香菸一條，交付對象一人， 並非交付賄賂予眾多選民，對於選舉結果之影響有限， 然其所犯之罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，如予 量處最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，以本件犯罪 之情狀，尚堪憫恕，而依修正前刑法第59條之規定，酌 減其刑，爰量處有期徒刑一年八月。又被告乙○○素行 良好，前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 全國前案紀錄表可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，事後 已坦承犯行認罪，深具悔意，且念其已年近七十，另於 出庭本院審理時，不慎車禍致筋骨受傷，有待住院調養 ，經此刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，本院因 認暫不執行其刑為適當，併予以宣告緩刑肆年，以勵自 新。
㈡被告戊○○、丙○○○部分：
爰審酌被告戊○○、丙○○○不思以正當手段從事競選， 反以贈送禮品方式行賄選民影響選情，對民主社會選舉機 制產生嚴重負面之影響，且其犯後坦承犯行認罪，深知悔 悟，而行賄物品僅價值二百五十元之香腸禮盒二盒，交付 對象僅二人，並非交付賄賂予眾多選民，對於選舉結果之 影響有限，然其所犯之罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之 罪，如予量處最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，以本
件犯罪之情狀，尚堪憫恕，而依修正前刑法第59條之規定 ，酌減其刑，又其等於偵查中自白，自應修正後公職人員 選舉罷免法第99條第5項規定規定遞減輕其刑，各量處有 期徒刑壹年拾月，以資懲儆。又被告戊○○、丙○○○素 行良好，前此均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告全國前案紀錄表可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，事後 已坦承犯行認罪，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕 ，而無再犯之虞，另戊○○之父魏龍財已八十歲，母吳秋 雪則亦七十八歲高齡，上訴人為照料父母故未婚，近年來 父母親分別因骨折及脊椎問題，二人均不良於行，端賴上 訴人張羅起居，有附證一戶籍謄本、診斷證明書可稽；另 被告丙○○○罹患右側三叉神經痛而曾開刀且未能完全復 原而留有後遺症，而被告之夫楊國平亦罹腸結核並曾開刀 切除小腸，以上均有診斷書在卷足憑，本院因認渠等均以 暫不執行其刑為適當，併予以宣告緩刑肆年，以勵自新 ㈢另被告行為時，修正前刑法第37條第2項則規定：「宣告 六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要 者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，修正後刑法第 37條第2項規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性 質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪 公權。」然按褫奪公權為從刑之一種，且與主刑有從屬關 係，應依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適 用（最高法院87年度臺非字第400號、87年度臺上字第202 6號判決可資參照）。而按修正後公職人員選舉罷免法第1 13條（原第98條修正後移置於第113條）第3項既規定被告 所犯上開犯行經宣告有期徒刑以上之刑者應同時諭知褫奪 公權之宣告，是本案被告乙○○、戊○○、丙○○○既因 違反公職人員選舉罷法而經本院宣告有期徒刑之罪，且前 開主刑適用修正後之新法，故依修正後刑法第37條第2項 之規定，宣告褫奪公權如主文所示之期間。
㈣按修正後公職人員選舉罷免法第99條第3項固規定預備或 用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之 。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯 刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同 法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依 刑法第143條第2項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為 沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選 舉罷免法規定沒收（最高法院九十三年度台上字第五七八 二判決意旨參照）。經查，本案扣案之MILD SEVEN牌洋菸
空盒（一條裝）一個及高橋牌香腸禮盒二盒，係分別自有 投票權人林幸財、陳范阿培、陳雲麗住處所扣得，業據被 告乙○○、丙○○○、證人林幸財、陳范阿培、陳雲麗供 述在卷，可見本案扣案之MILD SEVEN牌洋菸空盒（一條裝 ）一個及高橋牌香腸禮盒二盒業經被告乙○○、丙○○○ 交付於有投票權人林幸財、陳范阿培、陳雲麗，應無疑義 。從而，本案扣案之MILD SEVEN牌洋菸空盒（一條裝）一 個及高橋牌香腸禮盒二盒應自收受該賄賂之有投票權人所 犯投票受賄罪中諭知沒收，爰不另於本案再行宣告沒收。 ㈤末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2條第1項定有明文。茲查：按修正施行前刑法第28條 規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」， 而修正施行後同條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行 為者，皆為正犯」，依修正條文立法理由說明，將原條文 所定「實施」修正為「實行」，主要目的係在排除僅參與 犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能， 就此而言，修正施行後刑法第28條之規定已較修正前之規 定限縮共同正犯成立之範圍，自以修正施行後之規定有利 於上開被告戊○○與被告丙○○○，被告戊○○與被告丙