臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度選上更(二)字第219號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳佩吟 律師
黃翎芳 律師
上列上訴人因賄選案件，不服臺灣雲林地方法院95年度選訴字第
1號中華民國95年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方
法院檢察署94年度選偵字第104號，及同署94年度選偵字第109號
併案辦理），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權參年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年陸月。與賴國偉預備交付之賄賂新臺幣參仟伍佰元連帶沒收之；另與張裴玲、張英三預備交付之賄賂新臺幣貳萬肆仟元連帶沒收之。
事 實
一、甲○○係小娘娘健康美麗事業（以下簡稱小娘娘）總公司營 業部總經理兼任小娘娘中區管理人，因李坤政（政益集團總 裁、兼任小娘娘、步步升旅遊公司、政益慈善功德會、超帆 網路行銷公司負責人；經判決無罪確定）參選雲林縣第十六 屆第一選區之縣議員選舉，為求李坤政順利當選，乃基於賄 選買票之概括犯意，意圖以每票現金新臺幣五百元之買票方 式，於九十四年九月及十月，利用在小娘娘總公司開主管會 議期間，私下要求各分公司主管，將其本身及分公司內部美 容師之親友名單抄錄彙整後交給甲○○，作為日後買票行賄 之依據。
二、甲○○與小娘娘斗六文化分店會計張裴玲（即張淑敏；經本 院前審判處有期徒刑六月，褫奪公權三年，緩刑三年確定。 ）、張英三（張裴玲之叔父；經原審判處有期徒刑六月，褫 奪公權三年，緩刑三年確定），共同基於選舉賄選概括犯意 聯絡，甲○○於九十四年十一月八日晚間某時，將張裴玲抄 錄賄選之親友名冊八紙，及名冊上所列有選舉權人七十一票 ，計三萬五千五百元之現金放在小娘娘斗六文化分店店內抽 屜內交予張裴玲，推由張裴玲進行賄選買票。因張裴玲所繳 交之賄選名單中設籍於斗六市十三里之選民二十五人，係由 張裴玲叔父張英三所提供，張裴玲乃於翌日上午八時許將此 二十五票之賄選金額一萬二千五百元交由張英三發放予該二 十五人。張英三自九十四年十一月十日上午起至該日下午止
，親自向附表一所示之人，以每票五百元之代價賄選，計有 選民張嘉榮二票一千元、選民張詹月二票一千元、選民鄭學 忠四票二千元、選民張得宜七票三千五百元、選民陳清得二 票一千元，選民謝蔡深五票二千五百元，選民陳進通一票五 百元，要求渠等投票支持李坤政。張嘉榮、張詹月、鄭學忠 、張得宜、陳清得、謝蔡深、陳進通等人，均明知所收受款 項係賄選之對價，竟予收受並約定投票選舉李坤政擔任縣議 員之一定行使（除謝蔡深外，其餘張嘉榮等人投票受賄罪部 分，亦經原審先行審結）。張嘉榮並將所收之賄款轉交賄款 予張荷玉；張詹月轉交賄款予張清江；鄭學忠轉交賄款予廖 瑞貞、鄭阿杉、蔡美玉；張得宜轉交賄款予張素霞、謝政憲 、謝政志、謝明輝、張秀雲、張明杉；謝蔡深轉交賄款予謝 亮、謝朝坤、謝進平、盧鍾含笑；陳清得轉交賄款予陳欽忠 ；鄭學忠轉交予廖瑞貞、鄭阿杉、蔡美玉；謝蔡深轉交予謝 進平（上開受託轉交對象之張荷玉、張清江、張素霞、謝政 憲、謝政志、謝明輝、張秀雲、張明杉、陳欽忠等人涉犯刑 法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌，業經臺灣雲林地 方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）。
三、甲○○承上犯意，復與小娘娘西螺分店經理賴國偉（經本院 前審判處有期徒刑六月，褫奪公權三年，緩刑三年確定。） 共同基於選舉買票賄選之概括犯意聯絡，甲○○依賴國偉抄 錄賄選之親友名冊，備妥三萬三千五百元現金，以名冊中之 選民邱立榮、周文固、涂春美、鄧朝聰、張茂峰、許源誠、 張春正、陳俊宏、林宏霖、陳瓏元、游効其、張秀雀、莊士 勳、郭佳福、張雅芳、郭月香、張雅惠、張家斌、張練近等 共六十七人買票。嗣甲○○親自陪同賴國偉自九十四年十一 月十日十七時許起至同日二十一時三十分許，前往附表二所 示親友名冊住處，以每票五百元之代價，對名冊所列設籍在 雲林縣斗六市、莿桐鄉、林內鄉具有投票權之多數選民交付 賄賂，而約定渠等之投票權為選舉李坤政擔任第十六屆雲林 縣議會議員之一定行使而為賄選，或預備對之賄選。當日賴 國偉已陸續交付選民邱立榮七票三千五百元、選民周文固四 票二千元、選民涂春美四票二千元、選民鄧朝聰三票一千五 百元、選民張茂峰四票二千元、選民許源誠三票一千五百元 、選民張春正五票二千五元、選民陳俊宏四票二千元、選民 林宏霖四票二千元、選民陳瓏元四票二千元、選民游効其十 三票六千五百元、選民張秀雀五票二千五百元，並請渠等轉 交家人或鄰居，總計完成交付賄選對象六十人金額共三萬元 （賴國偉賄選名冊所列未完成賄款交付之吳淑屏、陳金本、 塗秀麗、張麗秋、莊繡萍、林素月、陳月滿、周聰裕、詹木
英、吳芷宛、鄧惠妙、廖月秋、林淑琴、張大益、黃玉梅、 許松木、許廖月菜、林慧怡、蔡英桃、余啟賢、陳昭其、陳 淑惠、林豐智、林豐文、邱彩鳳、陳景諒、林素霞、游龍雄 、游何秀梅、王靜宜、游効助、王隆盛、王陳淑女、王志中 、陳淑華、高瑞添、王韻雅、陳旭光、徐素雲、葉清番、葉 曉萍、葉慶昌、葉慶宏、莊士勳、郭佳福、張雅芳等四十六 人，另由檢察官為不起訴處分在案）。其中涂春美並已將賄 款各五百元交付其家人吳其展、吳臻易。甲○○就名冊所列 選民莊士勳、郭佳福、張雅芳、郭月香、張雅惠、張家斌、 張練近等七人未完成買票。而邱立榮、周文固、涂春美、吳 其展、吳臻易、鄧朝聰、張茂峰、許源誠、張春正、林宏霖 、陳瓏元、游効其、張秀雀等人，均明知五百元現金係每票 賄選之對價，竟予收受並約定投票選舉李坤政擔任縣議員之 一定行使（邱立榮等人為原審共同被告，其等投票受賄罪部 分，原審已另先行審結）。
四、迨九十四年十一月十日晚間臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 接獲民眾檢舉，指揮該署檢察事務官、雲林縣調查站、調查 局中部機動組、西螺分局員警，經店長賴國偉同意，搜索小 娘娘西螺分店，當場在該店垃圾桶內查獲賴國偉之賄選名冊 二紙，經訊問賴國偉坦承賄選犯行。檢察官因認在二十四小 時內有證據湮滅之虞，旋於翌日十七時許，由該署多位檢察 官帶領檢察事務官、雲林縣調查站、調查局中部機動組、雲 林縣警察局刑警隊、斗六分局等人員，針對小娘娘員林總公 司、斗南分店、斗六大學、明德、文化分店展開同步搜索， 扣得蘇保當持有之賄選名單三紙、小娘娘分店員工張淑敏賄 選名單八紙等物。
五、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移 送併案審理。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。本件證人之證述及書證，檢察官、辯護人、被告並無 不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明 異議。而前開證人所為之證述，係在自由意志下所為陳述，
並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及書證適為 本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。二、本件被告前經本院以九十五年度選上訴字第九六七號有罪判 決後，上訴於最高法院，嗣於最高法院以九十六年台上字第 四０三六號於九十六年七月二十六日判決。而被告就本院九 十五年度選上訴字第九六七號有罪判提起上訴後，於最高法 院前揭判決後之九十六年七月三十日撤回上訴（具狀日期雖 為九十六年七月二十五日，惟係於同年月三十日繫屬向最高 法院撤回），其撤回上訴依法不合，自不生撤回之效力，併 為敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○就其係小娘娘總公司營業部總經理 兼任小娘娘中區管理人。於李坤政參選第十六屆雲林縣議員 第一選區之候選人時，為求李坤政順利當選，而賄選買票。 並於九十四年十一月八日有交付三萬五千五百元給張淑敏， 要她依照所抄名冊，以每票五百元去買票，而錢張淑敏如何 處理，其不清楚。復於九十四年十一月十日，與賴國偉一同 依賴國偉所抄名冊，以每票五百元去向選民買票，但買票的 名字其不清楚，還沒有完全買完等選舉賄選之犯罪事實，供 認不諱（見本院卷第六十七頁）。
二、經查：
㈠被告甲○○對於上揭賄選之犯罪事實自白不諱，核與證人即 同案被告賴國偉、張裴玲、張英三分於警詢、調查站、偵查 中及審理時證述明確；復經證人即被行賄之選民張嘉榮、張 詹月、鄭學忠、張得宜、陳清得、謝蔡深、陳進通邱立榮、 周文固、涂春美、鄧朝聰、張茂峰、許源誠、張春正、林宏 霖、陳瓏元、游効其、張秀雀分於警詢、偵查、原審證述屬 實，且有賴國偉買票名單二紙（見九十四年選他字第二六七 號卷第一宗第三至四頁）、張淑敏撕碎經黏貼復原之買票名 單八紙（拼為三張，見九十四年選他字第二六七號卷第一宗 第一一六至一一八頁）附卷可佐。被告上揭不利於己之自白 ，自可認定。
㈡被告甲○○供認於九十四年十一月八日晚間某時，依張裴玲 抄錄賄選之選舉權人名冊七十一票，而將現金三萬五千五百 元放在小娘娘斗六文化分店店內抽屜內，交予張裴玲，推由 張裴玲進行賄選買票。因張裴玲所繳交之賄選名單中設籍於 斗六市十三里之選民二十五人，係由與其叔父張英三所提供 ，張裴玲乃於翌日上午八時許將此二十五票之賄選金額一萬 二千五百元交由張英三發放予該二十五人。惟張英三自九十 四年十一月十日上午起至該日下午止，親自向附表一所示之
選舉權人張嘉榮、張詹月、鄭學忠、張得宜、陳清得、謝蔡 深、陳進通等人交付賄款，買票人數計有二十三人交付賄款 共計一萬一千五百元（見本院卷第一一七至一一八頁；其中 張雙全二票部分無證據證明業已交付，詳如後述）。則被告 甲○○交付張裴玲之三萬五千五百元，僅有一萬一千五百元 交付行賄選舉權人，另二萬四千元（含張裴玲欲行賄之二萬 三千元及張英三欲行賄張雙全之一千元），尚無證據證明原 先有與選舉權人有何行求、期約情事，亦無交付之事實，應 認係預備供賄選之賄款。
㈢被告甲○○供認於九十四年十一月十日十七時起至同日二十 一時三十分止，依賴國偉抄錄賄選之親友名冊共欲向六十七 人買票，業已交付如附表二所示之邱立榮、周文固、涂春美 、鄧朝聰、張茂峰、許源誠、張春正、陳俊宏、林宏霖、陳 瓏元、游効其、張秀雀等轉交家人或鄰居，總計完成交付賄 款計六十人，金額共三萬元；另有選民莊士勳、郭佳福、張 雅芳、郭月香、張雅惠、張家斌、張練近等七人未完成買票 （見本院卷第一一六至一一七頁）。則被告甲○○依賴國偉 所抄錄名冊，欲以每票五百元賄選，則其款項共計三萬三千 五百元，當屬無疑，惟其中六十票即三萬元，業已交付，另 尚有三千五百元，因尚未遇選舉權人，亦無證據證明原先有 與選舉權人有何行求、期約情事，亦無交付之事實，應認係 預備供賄選之賄款。
㈣依上所述，被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行， 洵可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總 統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布， 並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱 舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八 次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適 用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係 為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合 乎本條規定之正犯要件。而被告所為上開犯行，既屬實行犯
罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。 ㈡舊刑法第三十七條褫奪公權規定：宣告死刑或無期徒刑者， 宣告褫奪公權終身。宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質 認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下 。修正後新法規定：宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權 終身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公 權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。褫奪公權， 於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效 力。依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦 免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算 之。本件被告於修前後規定均得宣告褫奪公權，新法並無較 有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂 適用，自應適用主刑所適用之法律規定。
㈢刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘 依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續 犯，較有利於被告。
㈣關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不 生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最 高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修 正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯 人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第 三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修 正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議， 就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈤本件刑法部分涉及法律變更，綜合上述比較新舊法之規定， 以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適 用行為時舊法。
㈥另公職人員選舉罷免法原九十條之一第一項之投票行賄罪於 八十三年七月二十三日修正公布，並於同年七月二十六日施 行，其規定為：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或 其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以 下罰金。又按公職人員選舉罷免法原九十條之一第一項之投 票行賄罪於九十四年十一月三十日修正公布，並於同年十二 月二日施行，其規定為：對於有投票權之人，行求期約或交 付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行 使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬
元以上一千萬元以下罰金。再按公職人員選舉罷免法現行九 十九條第一項之投票行賄罪於九十六年十一月七日修正施行 ，其規定為：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其 他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三 年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千 萬元以下罰金。依上開說明，可知於九十六年十一月七日修 正施行之公職人員選舉罷免法第九十九條第一項與九十四年 十一月三十日修正公布，並於同年十二月二日施行之公職人 員選舉罷免法第九十條第一項，僅為條號之移置，而構成要 件內容並未實質變動，自無新舊法變更比較之問題。則被告 行為後公職人員選舉罷免法業經修正，依行為時法與現行法 比較結果，自以八十三年七月二十三日修正公布，並於同年 七月二十六日施行之公職人員選舉罷免法之行為時法有利被 告，依刑法第二條第一項前段，行為後有律有變更，適用行 為時之法律即修正前之公職人員選舉罷免法第九十條之一第 一項之投票行賄罪論處，合先敘明。
四、核被告甲○○所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十 條之一第一項投票交付賄賂罪。被告就附表一所為行賄犯行 與張裴玲、張英三；就附表二所為行賄犯行與賴國偉，有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告先後多次賄選 犯行，時間緊接、所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之 犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規 定論以一罪，並加重其刑。被告所為未完成之預備賄選低度 行為，已為投票行賄之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲 ○○於偵查中自白犯罪，應依修正前公職人員選舉罷免法第 九十條之一第五項規定減輕其刑。又被告所犯，係於中華民 國九十六年四月二十四日前，而無該減刑條例第三條不得減 刑事由，符減刑規定，依法減其宣告刑。
五、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑固非無見，惟查 ：㈠被告甲○○係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之 一第一項之罪，所處之刑未逾有期徒刑一年六月，合於中華 民國九十六年罪犯減刑條例之適用，原審未及審酌，尚有未 洽。㈡原審認被告甲○○與陳憲榮有共犯關係（無罪判決， 業經最高法院判決確定）及有行賄張雙全部分與本院認定不 符（不另為無罪諭知詳如後述）。是原審上開認定即有未洽 。㈢原審雖以「投票行賄罪，原則上行為人本須反覆為多次 之買票行為，始可達其目的，在構成要件上，立法者本即預 定其為複數之同種行為反覆實施犯罪，是於刑法修正後應認 為係屬集合犯之性質。參以被告本件投票行賄犯行，均係在 九十四年十一月十日當天密接完成，更應認係屬集合犯論以
一罪。此種理論在刑法連續犯未修正廢止前即已存在，因連 續犯規定仍為有效規範之前，以有從一罪論處並加重其刑之 便宜情事，集合犯理論較不彰顯，於刑法修正廢除連續犯後 ，就投票行賄罪論以集合犯之一罪，乃為實務上之通說，但 不生依刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題」，而認被 告先後共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一 定之行使，係屬（刑法修正前）集合犯而應論以一罪。惟所 謂集合犯，其定義為何？被告先後投票行賄之行為究如何符 合集合犯之要件？俱未見原判決為任何論述，即遽論上訴人 等為投票行賄罪之集合犯，理由已嫌欠備。又所謂在構成要 件上，立法者本即預定其為複數之同種行為反覆實行犯罪之 情形，如收集犯（如「收集」偽、變造貨幣、有價證券，「 收集」國防秘密等罪）、職業犯（如未經取得合法醫師資格 ，擅自執行醫療「業務」罪）、常業犯等，由法定犯罪構成 要件即可明確知悉其犯罪本質必然反覆實行同種類行為；而 公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪，自其 犯罪構成要件觀察，似無從認定立法者本即預定該犯罪之本 質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯，且在刑法修 正實施前，實務亦似無此見解。原審謂投票行賄罪在構成要 件上，立法者本即預定其為複數之同種行為反覆實行犯罪， 及投票行賄罪論以集合犯一罪，為實務上之通說云云，然未 進一步闡述論析其為此論述之依據及理由，即遽論上訴人等 以投票行賄罪之集合犯一罪，亦有違誤。㈣被告甲○○於偵 查中已自白與賴國偉交付計三萬元賄款予選舉權人，雖未坦 承交付張裴玲賄款。惟按依修正前公職人員選舉罷免法第九 十條之一第五項規定，犯第一項或第二項之罪，在偵查中自 白者，減輕其刑。其自白並非要求全部坦承，其僅就其中一 部分犯罪事實自白者，亦有該減刑規定之適用。原判決未依 該條項對被告減輕其刑，尚有未當。被告甲○○上訴意旨主 張原判決量刑過重，就未行賄張雙全部分，原審亦與諭罪部 分，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將 原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判，以期適法。六、爰審酌選舉乃民主法治之重要政治活動，須由選民評斷候選 人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國 家政治之良窳、政務之推動是否清廉自持，影響國家根基及 人民權利至鉅，賄選等以金錢不當介入政治之不良選風，將 造成惡劣之政治文化，阻礙國家政務之進步，是以政府為導 正賄選之偏差觀念，每逢選舉期間，即積極宣導反賄選之決 心，並籲全體候選人及民眾摒棄賄選，維護良善選風，此已 為一般民眾所得周知。被告甲○○竟漠視上情，圖以金錢買
賣選票之方式，不當影響選舉，被告甲○○雖坦認犯行，但 亦因出錢賄選且居主導地位，犯罪情節非輕，惟犯後坦承犯 行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，減為有期徒 刑八月，（雖原審判處有期徒刑一年六月，而公訴人亦依原 審判決具體求刑，惟被告行賄部分應剔除張雙全部分，故以 上揭量刑為適當），並依修正前公職人員選舉罷免法第九十 八條第三項，宣告褫奪公權三年。被告甲○○就與賴國偉尚 未完成賄選而預備用以行賄之七票計三千五百元；與張斐玲 、張英三尚未完成賄選而預備用以行賄之四十八票計二萬四 千元，雖均未扣案，仍均應依修正前公職人員選舉罷免法第 九十條之一第三項規定宣告連帶沒收。另被告以其坦承犯行 ，請求為緩刑宣告，惟查：被告出錢出力賄選，敗壞選風， 情節非輕，不宜為緩刑之宣告，併為敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於九十四年十一月八日晚間某時 ，將與其等亦有犯意聯絡之張裴玲繳交之親友名冊八紙，及 名冊上所列有選舉權人七十一票計三萬五千五百元之現金放 在小娘娘斗六文化分店店內抽屜內交予張裴玲，推由其進行 賄選買票。因張裴玲所繳交之賄選名單中設籍於斗六市十三 里之選民二十五人，係由與其有犯意聯絡之叔父張英三所提 供，張淑敏乃於翌日上午八時許將此二十五票之賄選金額一 萬二千五百元交由張英三發放予該二十五人。張英三遂基於 自九十四年十一月十日上午起至該日下午止，親自送交附表 一所示之選民張嘉榮等人買票之賄款（前揭有罪部分），然 其中交付張雙全二票一千元，請張雙全將賄款交付張秀里， 要求渠等投票支持李坤政，因認被告就張雙全行賄部分，亦 涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五 十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 ，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號
判例亦可參照。
三、經查：
㈠證人即原審共同被告張英三固分別於偵查中及原審審理時分 別證述：有於九十四年十一月十日將買票的錢，每票五百元 交給張雙全，再請他們轉交給別人等語（見九十四年度選他 二六七號卷第三宗第四頁），是於當日下午在張雙全家庭院 ，將錢交給張雙全的，交給他一千元，並請他轉交張秀里等 語（見原審卷第二八三頁）。
㈡惟證人張雙全證稱：伊於九十四年十一月十日當天，因其前 一天晚上值保全夜班，其於第二天即九十四年十一月十日當 天，因前一晚上值保全夜班，所以一直睡到當天晚餐時分才 由母親叫伊起床用餐，根本未收到張英三之賄款，並提出其 九十四年十一月九日值保全夜班之服務日誌影本為證。而證 人即張雙全之母張秀里於證稱：張雙全是伊之子，擔任保全 工作。九十四年十一月十日張雙全於早上七點多下班，吃過 飯後沒有外出。沒看見張英三去伊家等語。另證人蘇秀敏證 稱：張雙全是伊夫，擔任保全工作。於九十四年十一月十日 張雙全於早上七點多下班，他上班時間係晚上七點至隔天早 上七點。當天張雙全從早上七點多睡到下午六點多才起床。 當天伊未外出，也沒有看到張英三到伊家，沒有收到賄選的 賄款五百元等語（見本院選上訴卷第一宗第一三八頁、第一 四０至一四一頁），並有張雙全工作之服務日誌紀錄影本在 卷可證（見原審卷第二九五頁），足認證人張雙全九十四年 十一月九日當晚值保全夜班至第二天即九十四年十一月十日 上午七點多回家之事實，則其第二天即九十四年十一月十日 白天全天在家睡覺亦屬常情，是證人張秀里、蘇秀敏雖係張 雙全之母、之妻，為最親密之親人，但上開證述係屬張雙全 於九十四年十一月十日有無在家睡覺之證述，非旁人所能知 悉，該二證人於法院之證述，尚合常情常理，應屬可採。 ㈢本案指證張雙全有收賄之犯行者，僅證人張英三而已，並查 無其他積極證據佐證張雙全確有本案收賄之犯行，依上開法 條及判例意旨，仍應認張雙全之犯罪不能證明，而被告甲○ ○交付張裴玲再轉交張英三欲行賄張雙全之一千元，僅止於 預備行賄階段。
四、綜上，公訴人所舉之證據，尚難認被告確有行賄張雙全之事 實，僅係犯預備行賄罪，惟此部分公訴人認與前揭行賄罪有 罪部分，係基於概括犯意，有裁判上一罪關係（此部分僅係 預備行賄，為行賄罪所吸收，如同前述），爰不另為無罪諭 知。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六
十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第三項、第五項、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前刑法第二十八條、第三十七條第二項、第五十六條、第三十七條第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第七條第一項、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嘉琍中 華 民 國 97 年 8 月 15 日附錄：本判決論罪科刑法條
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1、3、5項：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下罰金。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
臺灣高等法院臺南分院刑97年度選上更(二)字第219號附表一： ┌───┬────┬────┬────┬───────┐
│編 號│行 賄 人│收 賄 者│收賄金額│備註 │
│ │ │ │ │ │
├───┼────┼────┼────┼───────┤
│１ │甲○○ │張嘉榮 │每票500 │甲○○交付張淑│
│ │張淑敏 │ │元，二票│敏35500元，並 │
│ │張英三 │ │共計1000│由張淑敏交付張│
│ │ │ │元 │英三12500元予 │
│ │ │ │ │張英三，推由張│
│ │ │ │ │英三行賄 │
├───┼────┼────┼────┼───────┤
│２ │甲○○ │張詹月 │每票500 │甲○○交付張淑│
│ │張淑敏 │ │元，二票│敏35500元，並 │
│ │張英三 │ │共計1000│由張淑敏交付張│
│ │ │ │元 │英三12500元予 │
│ │ │ │ │張英三，推由張│
│ │ │ │ │英三行賄 │
├───┼────┼────┼────┼───────┤
│３ │甲○○ │鄭學忠 │每票500 │甲○○交付張淑│
│ │張淑敏 │ │元，四票│敏35500元，並 │
│ │張英三 │ │共計2000│由張淑敏交付張│
│ │ │ │元 │英三35500元予 │
│ │ │ │ │張英三，推由張│
│ │ │ │ │英三行賄 │
├───┼────┼────┼────┼───────┤
│４ │甲○○ │張得宜 │每票500 │甲○○交付張淑│
│ │張淑敏 │ │元，七票│敏35500元，並 │
│ │張英三 │ │共計3500│由張淑敏交付張│
│ │ │ │元 │英三12500元予 │
│ │ │ │ │張英三，推由張│
│ │ │ │ │英三行賄 │
├───┼────┼────┼────┼───────┤
│５ │甲○○ │陳清得 │每票500 │甲○○交付張淑│
│ │張淑敏 │ │元，二票│敏35500元，並 │
│ │張英三 │ │共計1000│由張淑敏交付張│
│ │ │ │元 │英三12500元予 │
│ │ │ │ │張英三，推由張│
│ │ │ │ │英三行賄 │
├───┼────┼────┼────┼───────┤
│６ │甲○○ │謝蔡深 │每票500 │甲○○交付張淑│
│ │張淑敏 │ │元，五票│敏35500元，並 │
│ │張英三 │ │共計2500│由張淑敏交付張│
│ │ │ │元 │英三35500元予 │
│ │ │ │ │張英三，推由張│
│ │ │ │ │英三行賄 │
├───┼────┼────┼────┼───────┤
│７ │甲○○ │陳進通 │每票500 │甲○○交付張淑│
│ │張淑敏 │ │元，一票│敏35500元，並 │
│ │張英三 │ │共計500 │由張淑敏交付張│
│ │ │ │元 │英三12500元予 │
│ │ │ │ │張英三，推由張│
│ │ │ │ │英三行賄 │
└───┴────┴────┴────┴───────┘
臺灣高等法院臺南分院刑97年度選上更(二)字第219號附表二： ┌───┬────┬────┬────┬───────┐
│編 號 │行 賄 人│收賄人 │收賄金額│備註 │
├───┼────┼────┼────┼───────┤
│１ │甲○○ │邱立榮 │每票500 │甲○○、賴國偉│
│ │賴國偉 │ │元，七票│共同交付3500元│
│ │ │ │共計3500│予以行賄 │
│ │ │ │元 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼────┼────┼────┼───────┤
│２ │甲○○ │周文固 │每票500 │甲○○、賴國偉│
│ │賴國偉 │ │元，四票│共同交付2000元│
│ │ │ │共計2000│予以行賄 │
│ │ │ │元 │ │
├───┼────┼────┼────┼───────┤
│３ │甲○○ │涂春美 │每票500 │甲○○、賴國偉│
│ │賴國偉 │ │元，四票│共同交付2000元│
│ │ │ │共計2000│予以行賄 │
│ │ │ │元 │ │