臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第793號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院97年度訴字第219號中華民國97年5月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第11978號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所明定 之第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意，先向姓名年籍不詳之人，以不詳價 格販入不詳數量之第三級毒品愷他命，並以其所有門號0000 000000號行動電話作為聯絡工具，於民國 (下同）96年8月2 日晚上八時許，以上揭電話撥打陳玠宏所有之行動電話門號 0000000000號，告知陳玠宏先前表示欲購買之第三級毒品愷 他命已經準備好，並約定在臺南縣永康市○○街十三巷三七 號前進行交易，96年8月2日晚上九時五十分許，二人於該處 會合後，甲○○即以每包新臺幣（下同）四百元之代價，販 賣第三級毒品愷他命十包予陳玠宏，陳玠宏收受第三級毒品 愷他命十包後，點數價金四千元尚未交付之際，適為行經上 址執行緝毒專案勤務員警發現渠二人形跡可疑向前盤查而查 獲，並當場自甲○○、陳玠宏身上起出第三級毒品愷他命各 五包（甲○○身上查獲）、十包（陳玠宏身上查獲）。二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人陳玠宏之警詢筆錄證述，有證據能力，得採為證據： ㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為審判外陳述，係屬傳聞 證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必因其 嗣於審判中有上開實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述， 以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性 」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其中所
謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要 件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時 之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其 陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲 得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為 證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相 同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情 形而言（最高法院九十六年度台上字第五一八三號判決意旨 參照）。
㈡查證人陳玠宏於警詢時明確供陳於上揭時地向被告購買第三 級毒品愷他命等情，嗣於原審審理時翻異前情，則證人陳玠 宏對於是否向被告購買第三級毒品愷他命一事，其於司法警 察調查中所為之陳述，與審判中即有不符，然證人陳玠宏於 警詢陳稱：「當天我收到毒品後，就放入我自備的大包夾鍊 袋，正欲放入口袋時，就為路過之警察發現，該二名警察就 出示證件向我們盤查」等語（見警卷第八頁背面），核與證 人即本件查獲員警蔣士釗於原審審理時證稱相符（詳如後述 ），故本案係警察人員於執行緝毒勤務時，發現渠二人進行 交易之際當場查獲，證人陳玠宏係與被告甲○○進行毒品交 易之現行犯，其警詢時甫被當場查獲，對犯罪過程記憶清晰 ，尚無受到任何外力干擾，且證人陳玠宏於九十六年九月二 十七日偵查中，經檢察官詢問：「（問：警察要你配合，是 要你據實陳述，或是要你作偽證說甲○○有賣你愷他命？） 警察沒有要我說甲○○有賣我愷他命，只是要我好好配合， 我當時害怕，所以才說毒品是向甲○○買的」等語（見偵查 卷第三四頁），可見其警詢陳述並無遭違法取供之事，又證 人陳玠宏與被告為朋友關係，此據被告與證人陳玠宏供明在 卷，渠等並無任何嫌隙，亦無挾怨報復之可能，其信用性獲 得確定保障之特別情況，具備「可信性」。另經原審傳喚製 作上揭陳玠宏警詢筆錄之警員王志豪於原審審理時證稱：「 （問：警詢筆錄內容是否均由陳玠宏親自陳述？）是的，我 們有用光碟錄下製作筆錄的過程；（製作筆錄時，陳玠宏有 無將毒品交易的過程講出來？）有，他當時有陳述案發當時 就是去找被告購買毒品，而且陳玠宏也有自述買這些愷他命 的目的是要去轉售給他的同學、同事；（問：買毒品的價錢 、過程是否都是陳玠宏自己講的？）是的，我們有錄音、錄 影可以作證；（問：製作筆錄之前，你或其他的同事有無與 陳玠宏針對案情的部分做討論？）製作筆錄前，我們都會先
瞭解案情，我有稍微問陳玠宏；（問：製作筆錄之前，你向 陳玠宏問案情時，他的態度是很明確告知毒品來源或是其他 的情形？）在製作筆錄之前，我們問陳玠宏的時候，陳玠宏 就很明確的講出毒品是跟甲○○購買的；（問：有無人跟陳 玠宏說如果他不好好配合就要嚴辦他？）不可能；（問：陳 玠宏當時有無害怕的感覺？）還好，因為他製作筆錄時沒有 停頓或害怕，而且陳玠宏於製作筆錄過程還主動講出買來的 毒品是要拿給他的同事或是同學開轟趴，也會跟同事、同學 收錢；（問：當時你們在何處對陳玠宏製作筆錄？）第二分 局偵查隊辦公室，是開放的空間；（問：當時陳玠宏在製作 筆錄的過程中，他的精神狀態如何？）意識很清楚，問答的 過程很流暢」等語明確（見原審卷第六一至六四頁），且證 人陳玠宏上揭警詢之全程連續錄影光碟，經原審勘驗結果核 與筆錄所載相符，亦即，證人陳玠宏於警詢程序供述作成時 之情況，警詢全程問、答過程平和，未見詢問者有何強暴、 脅迫取供之情事，雖錄音效果不佳且陳玠宏於製作警詢時有 打哈欠情形，但陳玠宏亦針對問題逐一問答，其應訊時意識 清楚，態度正常，顯係基於自由意志而為陳述，未受不當之 干擾且非精神委靡至無法應訊等情，有原審勘驗筆錄在卷可 憑（見原審卷三四頁）。是依證人陳玠宏於警詢之陳述，明 確供述被告以前揭行動電話聯絡後進行第三級毒品愷他命交 易，則依本案具體個案案情為發現實質真實目的，此審判外 之陳述，已無從再由同一供述者取得與上開審判外陳述之相 同內容所代替，具備「必要性」，揆諸前開說明，在證明被 告，證人陳玠宏之警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之 犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察 可信性保證，故證人陳玠宏於警詢之陳述具有證據能力。二、證人陳玠宏九十六年八月三日於檢察官訊問時具結之證述， 有證據能力，得採為證據：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，按刑事訴訟法時第一百五十九條之 一第二項定有明文。
㈡經查：證人陳玠宏於檢察官九十六年八月三日第一次偵查時 ，具結證稱：「查獲當天晚上，甲○○拿十包愷他命交給我 ，一包四百元，我正要給錢時被警察查獲，我們是用電話聯 繫約在甲○○的樓下見面，至於量多少我們沒有談，是見面 後直接向甲○○拿的」等語（見偵查卷第四頁），證人即現 場查獲警員蔣士釗於偵查中亦已向檢察官詳述其如何查獲、 逮捕被告及證人陳玠宏之經過等情，復業據證人蔣士釗於偵 查中結證在卷，並於原審審理時經被告、辯護人進行詰問程
序，互核證人陳玠宏於檢察官訊問時與警員蔣士釗於原審審 理時證述情節相符（詳後述），參以，證人陳玠宏與被告俱 無親屬與僱傭關係，業經陳玠宏於偵查中結證明確，其於偵 查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，其於前揭 偵查中具結所為之陳述，亦可採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他 命之犯行，辯稱：「我打電話請他過來載我去永康朋友那邊 等房東電話，當時我跟陳玠宏在樓下講話，我沒有販賣愷他 命給陳玠宏，至於我將愷他命帶在身上，是怕被家人發現」 云云。經查：
㈠被告甲○○於上開時、地，以四千元價格販賣第三級毒品愷 他命予證人陳玠宏一事，業據證人陳玠宏於警詢時證述：「 （問：你們為何會選在該處進行毒品交易？為何阿如會販售 你十小包的愷他命？）是阿如以行動電話0000000000在晚上 八時許，撥打我的0000000000手機連絡我，叫我出門時打電 話他，後來阿如又在晚上九時四十分許以上述手機再連絡我 ，問我人在那裹，我告訴他我要過去了，當我到達後晚上九 時四十八分我以上述的手機連絡他叫他下樓，我在樓下等他 ，後來他就下來與我進行毒品交易；（問：據你所稱阿如在 晚上八時許連絡時，叫你出門打給他是何用意？）因為我之 前就向他表示要購買愷他命，所以他才會在八月二日晚上八 時許，打電話來向我說『你要的東西好了』，所以我知道他 是約我要進行毒品交易；（問：你們交易愷他命十小包為何 算四千元給他？）因為在二、三個月前，我們在西門路與北 安路（天堂鳥大樓）的ＰＵＢ內，當時有朋友介紹我們認識 ，我朋友告訴我如果要愷他命可以向他購買，所以我當場向 他買了一包愷他命，當時他算我四百元，所以這一次我才會 要算四千元的毒品金額給他；（問：為何這次阿如知道交易 毒品是十小包愷他命？）因為之前（約一星期內）我有打電 話告訴他我要愷他命，但是沒有告訴他要多少貨，當時阿如 向我稱『有的話會打給我』，所以二日在現場交易時，我從 阿如手中接過愷他命之後，我在手中就目測約有十包愷他命 ，所以才會要拿四千元給他；（問：你在該處進行何種毒品 交易？交易情形為何？）我與阿如在進行愷他命毒品交易， 交易情形就是阿如從身上拿了十小包愷他命交付給我，而我 收到毒品後，就放入我自備的大包夾鍊袋，正預放入口袋時 ，可能就為路過之警察發現，該二名警察就出示證件向我們 盤查；（問：現警方當場告知你，當場逮捕的另一犯嫌真實 年籍為甲○○是否就是與你電話連絡及當場毒品交易阿如之
男子？）正是此人無誤；（問：你為何要指認甲○○販賣愷 他命給你，是否與他有仇恨或債務糾紛？）我只是照事實供 述，與他並無仇恨或債務糾紛」等語明確（見警卷第八頁至 十頁）。又於九十六年八月三日經檢察官訊問時具結證稱： 「（問：昨天晚上十時三十分許在永康市○○街十三巷四五 號前是否有進行毒品交易？）是，甲○○拿愷他命給我，數 量有十包，一包四百元，我正要給錢時被警察查獲；（問： 見面前以何手機聯絡購毒事宜？）我的是0000000000，呂的 是0000000000；（問：之前是否已有向呂買過愷他命？）是 ，在西門路及北安路的ＰＵＢ買的，我知道呂有在賣愷他命 ；（問：與呂交易前如何與其聯絡？）我們用電話聯繫約在 呂的樓下見面。至於量多少我們沒有談，我們是見面後直接 向呂拿的；（問：與呂交易時，呂已否將愷他命交付？）已 交付於我，只是我尚未將錢給呂即為警查獲」等語在卷（見 偵查卷第六頁）。此互核證人陳玠宏於警詢及檢察官訊問時 ，結證情節前後一致；又證人即查獲本案之員警蔣士釗於原 審審理時，亦證稱：「（問：請描述查獲的情形？）當時我 們是騎乘警用黑色機車，巡經上址前看到兩名年輕人，其中 一名面對馬路，另一名則背對馬路，面對馬路的就是甲○○ ，起先因為他有四處張望的動作，所以引起我的注意，我們 的車速不快，慢慢往前行駛，接近甲○○約二公尺左右看到 他手上有錢及透明夾鏈袋，背對著我的是陳玠宏，當時甲○ ○有稍微以眼神看了我一下，我騎過去回頭看，陳玠宏當時 頭低低的，手上也有拿錢，依我過去查緝的經驗，我覺得有 相當可能在進行毒品交易，我就立刻將機車迴轉，甲○○的 表情有開始在注意，我停好車就跳下車，拿出服務證向他們 表明警察的身分，要他們將身上的東西交出來，背對路面的 陳玠宏先將東西拿出來，他身上有愷他命、搖頭丸、手機及 現金，與我同行的另一名同事就先將甲○○做隔離，我問陳 玠宏東西哪裡來的，陳玠宏以頭指向甲○○並說就是向剛剛 那位穿黑衣服的人買的；（問：現場有無問陳玠宏，他向這 個人拿愷他命付出何代價？）有，他說拿這些東西是四千元 」等語明確（見原審卷第五五至五六頁）。再者，被告甲○ ○供販毒所用之行動電話門號0000000000號與證人陳玠宏所 有之行動電話門號0000000000號，於九十六年八月二日之雙 向通聯紀錄一份在卷可稽（見偵查卷第七二至七三頁）。此 外，員警當場自被告甲○○及證人陳玠宏身上查獲不明白粉 各五包（甲○○）、十包（陳玠宏），經送鑑定後，結果如 下：「編號Ａ１至Ａ５，經檢視均為白色細晶體，驗前總毛 重二四點七三公克（包裝袋重二點一零公克），隨機抽樣編
號Ａ１鑑定，淨重二點六九公克，取零點二六公克鑑定用罄 ，餘二點四三公克，檢出第三級毒品愷他命成分」、「送驗 數量一袋十包九點一一三公克（含十一個塑膠袋及十張標籤 ），驗餘數量九點一一二公克，檢出Keta mine成分」，有 內政部警政署刑事警察局九十六年十二月七日刑鑑字第 0960181582號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字 第0960012976號鑑定書各一紙在卷可憑（見偵查卷第一０三 、一０六頁）。是以，被告販賣第三級毒品愷他命予證人陳 玠宏之犯行，已堪認定。
㈡雖證人陳玠宏事後於偵查中及原審審理時翻異前詞，改稱： 「甲○○沒有賣愷他命給我，因為當時承辦的警察說，甲○ ○有販賣愷他命及重利的案子在辦，要我配合，並說如果我 不好好配合，要連我一起嚴辦，我當時害怕，所以才說毒品 是向甲○○買的」云云。惟查：證人陳玠宏於原審審理時證 稱：「（問：你當天去找被告的目的？）到現在我還不知道 甲○○當天找我的目的為何；（問：甲○○在電話中說什麼 ？）他只要我過去，我說我當天晚上要上班，他要我過去找 他，他在電話中完全沒有說要我過去做什麼事情；（問：有 無載過甲○○？）有；（問：次數？）曾經有一次甲○○要 我騎機車載他到臺南市○○路一間桂花香大樓，印象中只有 這一次；（問：甲○○之前有無曾經要你騎機車載他到永康 找朋友？）沒有印象」云云（見原審卷第七四、七六頁）， 然被告於警詢、偵查及原審審理時迭稱：「我大約一星期左 右會叫他來載我一次，且我知道他固定夜間晚上十一時上班 ，所以電話中不用說太多，他就知道我要作什麼了，所以我 才會叫他過來載我去永康朋友那裡」等語（見警卷第五頁； 偵查卷第四十頁；原審卷第十八頁），此與上揭證人陳玠宏 所稱已有齟齬；又證人陳玠宏於原審審理時復證稱：「到現 場時，甲○○什麼都沒有講，警察就來了」云云（見原審卷 第七五頁），然經原審勘驗九十六年八月二日晚間泰國大樓 樓下監視錄影帶，內容如下：「九時五十一分十四秒，被告 走至陳玠宏機車前方。陳玠宏、甲○○於機車前方之畫面因 馬路上有汽機車通行，經車燈反射，畫面呈現不清楚狀態， 無法辨識二人從事何事。九時五十二分三十六許，畫面出現 員警二人共乘一部機車到達被告與陳玠宏所在之處，其中一 名員警下車就將被告甲○○扣住，另一名員警則抓住陳玠宏 」，此有原審勘驗筆錄一份可稽（見原審卷第三五頁），衡 之一般毒品交易僅需說明數量並交付金錢後即可交易，則以 被告甲○○與證人陳玠宏接觸時間長達一分鐘又二十二秒觀 之，證人陳玠宏與被告甲○○確有充裕時間可完成交易。再
者，證人陳玠宏於警詢、偵查及原審審理時均一致證稱：「 身上所扣案之毒品是要禮拜天休息時，與友人一同施用再一 起分攤」等語（見警卷第九頁背面；偵查卷第四頁；原審卷 第九七頁），然查，毒品為政府嚴予查緝取締之違禁物，一 般人當無干冒重刑，將全部毒品帶至身上而不懼遭警查獲之 理，則果如證人陳玠宏所言，純為禮拜天施用而言，僅需施 用時再攜帶即可，而非甘冒被查獲之風險，將十包第三級毒 品愷他命全部隨身攜帶外出，顯見證人陳玠宏於原審審理時 證稱扣案第三級毒品愷他命非向被告購買一節，應屬迴護被 告之詞，無可採信。
㈢至於證人陳玠宏於原審審理時更稱：「係因警察說要嚴辦甲 ○○，要其好好配合，其才供出毒品係向甲○○購買」云云 。然經原審訊問證人陳玠宏於製作警詢當時是否遭警察引導 而為供述，其答稱：「（問：在警詢時，警察有無引導你要 你陳述愷他命是向甲○○買的？）沒有，但是警察給我的感 覺是如果我不配合我會有很多的事情，我會怕；（問：警方 的筆錄是否都是出於你本身的陳述？）是的；（你在警局稱 向甲○○購買愷他命，一包四百元，一共買了十包四千元， 這些話語是警察要你講或是你自己說出來的？）這是我自己 說的；（是否警察不知道你實際交易的數量及金額？）是的 ，警察都沒有提示」等語（見原審卷第七三、七六頁），觀 諸上開證人陳玠宏所言，其於查獲後為警製作筆錄時，既未 因受警方引導而供出毒品向被告購買之事實，且在未獲警方 提示下，其已鉅細靡遺的將購買毒品數量、金額等毒品交易 細節完整陳述，益徵證人陳玠宏於警詢所為之證述，較為可 採。此外，證人陳玠宏於審判中之證言與其警詢之證述不符 ，本院認其警詢之證言，具有「可信性」、「必要性」之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，證人陳玠宏於審 判中之證言與偵查中向檢察官陳述之證言不符，本院認偵查 中之證言並無顯不可信之情況，證人陳玠宏警詢及偵查中之 證言具有證據能力，已詳如前述，本院審酌證人陳玠宏自警 詢、第一次偵查中之證言，距案發時最近，記憶清晰，其證 言不受干擾，與被告素無怨隙，該階段證言之憑信性較高， 且證人陳玠宏是與被告甫交易完畢即被查獲之現行犯，核與 證人蔣士釗之證言相符，並有其二人身上查扣如附表一編號 一、二所示之第三級毒品愷他命各五包、十包之補強證據可 資佐證，本案被告犯行，至堪認定。
㈣雖被告甲○○辯稱：「我將毒品隨身攜帶係因怕家人發現」 云云置辯。惟查：被告於原審審理時供稱「我大約一、二天 施用一次，每次施用的量約零點五公克」等語（見原審卷第
八四頁），然依其所稱係以二千元之價格購入五公克之愷他 命（見警卷第六頁），觀之本件被告查獲時身上扣得驗前淨 重達二二點六三公克之第三級毒品愷他命，經換算後約近九 千元，則以被告每月薪資僅有一萬多元，何以一次即購買如 此大量之第三級毒品愷他命，又其自承大約一、二天施用一 次，每次施用的量約零點五公克，以被告上開之施用數量， 衡之本件扣案第三級毒品愷他命之數量，即便被告係每天施 用一次，亦可供其施用長達四十五天以上，被告將可供四十 五天用量之第三級毒品愷他命隨身攜帶，豈有不懼遭警查獲 之理，被告所辯，顯與常情相違。從而本件事證明確，被告 所為辯解，均係臨訟卸責之詞，委無可取，被告販賣第三級 毒品犯行，堪予認定，應依法論科。
㈤至於被告原審辯護人雖具狀請求就證人陳玠宏之扣案第三級 毒品愷他命十包，再送鑑定其上有無被告之指紋殘留云云， 然查，本件第三級毒品愷他命扣案時日已久，且業經證人陳 玠宏及眾多保管證物及處理案件人員觸碰，已難期留有完整 指紋可供鑑定，況本件事證已明，業如前述，原審及本院均 認無再送指紋鑑定之必要，併予敘明。
㈥又被告甲○○於本院上訴審時請求傳其原審之辯護人彭大勇 律師及證人陳玠宏到庭作證，待證事實為：證人陳玠宏在原 審開庭之後曾向彭律師說「是警察要伊說Ｋ他命是伊賣給他 的」云云，惟查本件證人陳玠宏於警詢、偵查中具結時明確 供陳於上揭時地向被告甲○○購買第三級毒品愷他命等情甚 詳在卷足稽已如上述，縱然證人陳玠宏在原審開庭之後曾向 彭律師說「是警察要伊說Ｋ他命是伊賣給他的」云云，惟依 上述事證以觀，仍無解於本件被告甲○○有販賣第三級毒品 之犯行，況證人陳玠宏亦曾於原審具結交互詰問甚詳在卷， 本院亦認為證人陳玠宏於警詢及偵查中之證述較為可信亦如 上述，是本院審酌後認為無庸再傳訊彭大勇律師及證人陳玠 宏到庭作證之必要，亦此敍明。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告甲○○「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定。又一般民眾普遍認知毒品之非法交易， 政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非 有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之 比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院九
十五年度台上字第三０一號判決意旨參照）。查本件被告否 認上揭販賣第三級毒品愷他命之事實，本院自無從查得其販 入第三級毒品愷他命之真正價格及其是否因非法販賣該第三 級毒品愷他命予證人陳玠宏而獲得具體利潤之金額，然近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘 冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理； 衡之，被告於警詢時自承以二千元價格購入五公克的第三級 毒品愷他命，經換算後一公克之第三級毒品愷他命之販入價 格約四百元，觀諸證人陳玠宏向被告所購得之第三級毒品愷 他命每包價格亦為四百元，然重量僅約零點九公克，有前揭 鑑定書可憑，是被告應係以同一價格而減少第三級毒品愷他 命之分量出售予證人陳玠宏，其從中賺取差額利潤營利意圖 ，亦可認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項販 賣第三級毒品罪。
四、原審適用毒品危害防制條例第四條第三項，刑法第十一條， 第三十八條第一項第一款之規定，並審酌被告貪圖小利，販 賣第三級毒品愷他命供他人施用，戕害他人身體健康，雖販 賣對象為一人、僅販賣一次、販毒所得為四千元，然其犯罪 否認犯行，尚無悔意等一切情狀，量處有期徒刑六年及又說 明「按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持 有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施 用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品 均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由， 不得擅自持有。九十二年七月九日修正公布、九十三年一月 九日施行之毒品危害防制條例第十八條第一項規定「查獲之 第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲 之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 」。從而，依第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指 查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒
收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八 條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度台上字 第四三五八號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號一、二 所示之愷他命五包、十包，分別為被告販賣之第三級毒品及 違禁物，揆諸前揭判決意旨，不問屬於犯罪行為人與否，均 應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。另包裝前開第 三級毒品愷他命，使用之包裝塑膠袋，係用於包裹毒品，防 止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，而與第三級毒品愷 他命密切接觸具有不可析離之關係，且經鑑定機關於前述檢 驗之際，並未加以析離檢驗，應視為第三級毒品愷他命之一 部分，併依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收（如附表 一編號一、二）。至於扣案附表一編號一、二之第三級毒品 愷他命，送請內政部警政署刑事警察局、行政院衛生署管制 藥品管理局鑑驗過程，分別取樣零點二六公克及零點零零一 公克鑑驗部分，既已鑑定用罄滅失，自毋庸為沒收之諭知」 及又以「按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與 義務沒收主義；職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯 罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否 宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第 三項前段等規定屬之；義務沒收，則又可分為絕對義務沒收 與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否， 沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收 ，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有 無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款 、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二 百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十 八條第一項前段等規定屬之；後者指供犯罪所用、預備用或 因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如 毒品危害防制條例第十九條第一項（最高法院九十六年度台 上三六０七號判決意旨參照）。查附表二編號一所示未扣案 之行動電話一支，雖係被告供本件販賣第三級毒品愷他命所 用之物，然為被告向友人借用之物，業具被告於警詢陳稱在 卷（見警卷第四頁），且查無證據係屬被告所有之物，爰不 為沒收之諭知」。另又以「按毒品危害防制條例第十九條第 一項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之財物，以實 際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追
徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院九十五年度台上字 第五四九二號判決意旨參照）。查被告以四千元價格，販賣 如附表一編號二所示之第三級毒品愷他命十包予證人陳玠宏 ，然被告尚未收取該四千元價款即為警查獲，業如前述，故 被告販賣第三級毒品愷他命十包後，尚未收取之價款四千元 僅屬債權，尚非具體所得，揆諸前揭判決意旨，爰不為沒收 之諭知」。及又說明「按沒收為從刑之一種，依主從不可分 原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本 案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與 本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經 論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒 收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院九十五年度台上 字第六六六二號判決意旨參照）。查被告為警查獲，並當場 自其身上起出如附表二編號三所示之現金二萬七千元，雖屬 被告所有之物，然其於警詢、偵查及審理時均一致供稱該筆 款項係預備支付租金之用，且無積極證據證明與本件犯行有 關；另扣案如附表二編號四至五所示之含有愷他命香菸一支 、ＭＤＭＡ二十一顆（證人陳玠宏此部分持有第二級毒品犯 行，另經原審九十七年度簡字七０四號判決在案），係證人 陳玠宏所有，皆與本案無任何關聯，揆諸前揭判決意旨，應 於他案宣告沒收；另證人陳玠宏身上起出如附表二編號六所 示之現金一萬二千二百元，亦與本案無關，爰均不為沒收之 宣告」等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥 適。被告甲○○上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文中 華 民 國 97 年 8 月 27 日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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│附表一：（應沒收物） │
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│編號│扣 案 物 品 名 稱 │數 量│備 註│
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│ 一 │愷他命（含包裝袋） │5包 │驗餘數量22.37公克 │
│ │ │ │包裝袋總重約2.10 │
│ │ │ │公克 │
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│ 二 │愷他命（含包裝袋） │10包 │驗餘數量9.112公克 │
│ │ │ │（含11個塑膠袋及10│
│ │ │ │張標籤） │
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│附表二：（毋庸沒收之物） │
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│編號│物 品 名 稱 │數 量 │備 註│
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│ 一 │行動電話 │1支 │門號0000000000號 │
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│ 二 │被告販賣第三級毒品愷│4000元 │ │
│ │他命尚未收取之價款 │ │ │
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│ 三 │現金 │27000元 │被告所有之物，然與│
│ │ │ │本案無關 │
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│ 四 │含有愷他命香菸 │1支 │證人陳玠宏所有 │
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│ 五 │MDMA │21顆 │同上 │
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│ 六 │現金 │12200元 │同上 │
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