臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第763號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院96年度訴字第1225號中華民國97年5月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第11750號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、檢察官上訴意旨略以：「刑法上之酌量減輕。必於犯罪之情 狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節 輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得据為酌量減輕之 理由，而本件被告所涉為最輕本刑無期徒刑以上之刑，且被 告於審理中矢口否認犯行，毫無悔意，而被告之販賣毒品行 為次數甚多，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕 之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第五十九條酌減本刑，其援 引法令，自屬失當。」又「刑法第五十九條之酌量減輕其刑 ，但必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑。猶嫌過重者，始有 該法條之適用。」此經最高法院著有二十八年上字第一０六 四號、四十五年台上字第一一六五號判例可供參照。查本件 原審所舉前開理由，亦只可為法定刑內從輕量刑之斟酌而己 ，不得据為酌量減輕其刑之理由，原審依刑法第五十九條規 定酌量減輕其刑，揆諸上開判例，其判決顯然違法。為此難 認原判決妥適，請撤銷原判決，另判處被告無期徒刑云云。二、被告甲○○上訴意旨略以：
㈠、本件證人陳蘶仁、林盈志、張廷宇、郭崇賢等人，分別於警 詢筆錄、偵查供述及審判中所為之證述，前後不一，其等證 詞可信度，顯有疑慮，若以此為被告犯罪事實之認定，難認 公允。
㈡、被告實有代為強哥即「助仔」向證人陳蘶仁催討金錢之糾紛 ，致使證人心生不滿，才作不實指控被告販賣毒品。㈢、據證人林盈志、張廷宇之證述，其每次都未能立即向被告拿 到毒品海洛因，而是要先回去等，直到被告向上游強哥即助 仔聯絡購買毒品海洛因後，才以電話通知轉交予林盈志、張 廷宇等人。倘若被告係直接販賣毒品予林盈志二人，即無須 讓林盈志二人先回去等候通知之理，其等待時間有時為五分
鐘、三十分鐘或長達一小時之久，實有徒增被警察查獲之風 險，故被告實是代林盈志等二人購買毒品，應為可採。綜上 理由，請更為適法之判決云云。
三、按刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服 地方法院之第一審判決而上訴者，應提出上訴書狀，並敘述 具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴 理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿 後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審 查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未 補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提 出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上 訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依 據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決 有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違 法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證 據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資 料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法 則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之 過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已 指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有 何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院 未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證 據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二 審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違 法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行 上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。四、經查：
㈠、檢察官上訴就被告甲○○之上訴理由略以：原審認被告甲○ ○所涉為最輕本刑無期徒刑以上之刑，且被告於審理中矢口 否認犯行，毫無悔意，而被告之販賣毒品行為次數甚多，則 原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情 節尚輕，而依刑法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬 失當；況原審所舉事由，只可為法定刑內從輕量刑之斟酌， 尚不得據為酌量減輕其刑之理由云云。惟查：
⒈原判決於本案論罪科刑時，已先載述司法院大法官解釋釋字 第二六三號解釋意旨文：「惟犯毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定 刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於 裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴 之刑罰。」，並略述被告於案發當時係因國中畢業之智識程
度及為賺取差價等因素，而萌生交易毒品之行為，被告雖有 上開販賣第一級毒品犯行，然觀之被告每次販賣毒品所得， 均在五百元至一千元間，所得不多，與多次、大量出售海洛 因，危害社會治安重大並賺取巨額價差之中盤商或大盤商， 尚屬有別，質言之，被告僅為零星之小額交易，不若專門大 量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維 生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第四條第一項 規定之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀， 其販賣所得並未因此獲取暴利，因此，本院考量上情，認依 其犯罪程度、獲利情形等情顯可憫恕，客觀上足以引起一般 人同情，倘量處法定本刑無期徒刑仍嫌過重，而有情輕法重 之虞，故依刑法第五十九條之規定，酌減其刑等語。顯見原 判決已就被告之犯罪情狀有何憫恕之處，詳加說明，非如檢 察官上訴所稱，並未加認定，其以該理由據以提起上訴，容 有誤會。
⒉至檢察官所稱原判決以被告所涉為最輕本刑無期徒刑以上之 刑，且被告於審理中矢口否認犯行，毫無悔意，而被告之販 賣毒品行為次數甚多等由，僅可為法定刑內從輕量刑之斟酌 而已，不得據為酌量減輕其刑之理由云云，惟遍查原判決內 容，並無檢察官上訴所指之上開量刑情節，乃原判決係以： 「爰審酌被告素行尚可，復參酌被告為謀求私利，從事毒品 販賣，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個 人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之 源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，暨考量依 目前證據調查結果顯示被告販賣毒品之數量、次數、所得款 項，暨其智識程度、生活狀況、參與程度以及犯後坦承犯行 態度良好等一切情況，量處如主文所示之刑，以示儆懲。」 等語加以說明，檢察官上訴意旨所指，即無憑採，而得由本 院予以審酌。
⒊依上，上訴人即檢察官僅以原判決依刑法第五十九條規定酌 量減輕其刑，援引法令失當為由提起上訴，並非依據卷內既 有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證 認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體 事由（按上訴理由是否具體，係屬第二審審查之範圍，不在 命補正之列，刑事訴訟法第三百六十一條修正立法理由參照 ），且本件形式上雖檢察官已指出具體事由，然該事由縱使 屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法之情形，故本件 檢察官上訴為無具體理由。
㈡、被告甲○○上訴意旨以證人陳蘶仁、林盈志、張廷宇、郭崇 賢等人歷次供述前後不一，其等證詞可信度即有可疑；證人
陳蘶仁係因被告代為上游賣家強哥向其催討金錢，故心生不 滿，為不實指控；而依證人林盈志、張廷宇之證稱，其等並 非每次都未能立即向被告拿到毒品海洛因，而是須等候電話 通知後才能拿取，足見被告係代林盈志等二人向強哥購買毒 品，故請更為適法之判決云云。而查：
⒈有關上列證人證詞之可信性，原判決已於理由欄之程序部分 二、四、中已分別就證人陳蘶仁係因氣憤被告甲○○代強哥 向其討錢而於警詢筆錄中故為不實之陳述乙節，及證人陳蘶 仁、林盈志、張廷宇及郭崇賢於偵查中證述有證據能力乙節 詳加敘述，故證人陳蘶仁、林盈志、張廷宇、郭崇賢等人之 證詞具有證據能力，已無庸置疑。是被告甲○○上訴指稱上 開證人之證言不具可信度等情，即無可採。
⒉至被告又稱其係代林盈志、張廷宇等人購買毒品，並非販賣 毒品予其等二人云云，惟按販賣毒品，不以得利為要件，縱 未得利，亦無妨於犯罪之成立，另販賣毒品之所謂販賣行為 ，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣 毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為 ，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有 償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故 無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓 與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處，有最高法院十八年度上字第七六七號判例、最 高法院九十三年度臺上字第一六五一號、九十四年度臺上字 第五三一七號判決可供參照，故原判決以被告甲○○使用門 號0000000000號之行動電話監聽譯文、0000 000000號及0000000000號通聯資料，證人 陳蘶仁等之供述，及被告於偵查中所為供陳，認：「被告販 賣第一級毒品之最輕本刑為無期徒刑之罪，罪責非輕，而為 警方嚴加查緝之重點，此乃眾所周知之事，是以，販賣第一 級毒品者，若非有暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警 查緝法辦而受重刑處罰之危險，而以平價或低價販賣毒品之 理，足證被告甲○○販賣第一級毒品確有營利之意圖至為明 顯。查被告接續以如附表所示之方式，販賣第一級毒品予如 附表所示之人其間不僅以通話費用不低之行動電話進行聯繫 ，被告前揭行為亦須承擔東窗事發之牢獄風險及有形與無形 之成本，是斷無不反應於第一級毒品海洛因售價之理，因此 ，堪認被告販售第一級毒品時，顯係基於販賣賺取價差之營 利意圖，彰彰甚明。」等語，已說明縱被告辯稱係幫證人林 盈志、張廷宇等向強哥購買海洛因，仍無減其販賣第一級毒
品海洛因之意圖，被告就此所為上訴指稱，亦無可採。 ⒊依上，被告甲○○並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證 ，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以 影響判決本旨之不當或違法，其上訴理由即難認有應予撤銷 原判決之具體事由。
五、綜上所述，揆諸上開規定、說明，本件上訴人臺南地方法院 檢察署檢察官，上訴人即被告甲○○之上訴，均顯屬違背法 律上之程式，應由本院依同法第三百六十七條前段、第三百 七十二條不經言詞辯論判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 1 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣中 華 民 國 97 年 8 月 1 日