臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第678號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊瓊雅律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉
義地方法院九十六年度訴字第九九０號中華民國九十七年五月十
五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十六年
度偵字第七三八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○為鄒族原住民，明知具有殺傷力之子彈屬於槍砲彈藥 刀械管制條例所管制之彈藥，未經許可，不得持有，竟於民 國九十四年間某日，自現已死亡之前射擊協會會長歐陽明山 處取得三十顆子彈，陸續裝填於其自製之獵槍後，於打獵時 擊發，至九十六年九月十八日止，僅餘其中十顆具殺傷力之 子彈，而未經許可持有之。嗣經警於九十六年九月十八日持 搜索票，在甲○○位於嘉義縣阿里山鄉山美村山美七五號之 住處扣得上開子彈十顆（含制式霰彈一顆，以及由制式霰彈 換裝金屬彈丸而成之非制式子彈九顆；嗣經鑑定試射尚餘六 顆），因而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人 外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第一百九十八條、第 二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為 選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「 法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據，然 於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力 等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案
件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團 體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第 0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故 此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人 或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院 九十六年度台上字第二八六０號判決意旨參照）。卷附內政 部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係依前述規定及作業程序 ，由嘉義縣警察局竹崎分局將扣案子彈等送交內政部警政署 刑事警察局為鑑定後，由該局所出具之鑑定報告，揆諸前揭 說明，自有證據能力。
二、又刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可 作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可 承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意（最高法院九十三年度台上字第三五 三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決意旨參照）。 經查：本案卷內搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據等，經本院於審判期日提示被告及其辯護人，迄言詞辯 論終結前，均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等書面陳 述作成時之情況，並無不法情事，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自有證據能力， 得採為本件認定事實之基礎。
貳、有罪部分：
一、被告對於上揭犯罪事實，自警詢、偵查、原審及本院審理中 ，均坦承不諱（見警卷第一至三頁、偵卷第六至七頁，原審 卷第十七頁、第一０四至一０七頁）；並有搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片六張在卷可佐，且有 子彈十顆扣案可憑（見警卷第五至九頁、第十三至十五頁） 。又扣案子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中一顆 認係口徑12-GAUGE制式霰彈，經實際試射可擊發，認具殺傷 力；另九顆認均係非制式子彈，由口徑12-GAUGE制式霰彈換 裝金屬彈丸而成，採樣三顆試射，均可擊發，認具殺傷力， 有該局九十六年十月八日刑鑑字第0960146708號槍彈鑑定書 在卷可參（見偵卷第十四至十七頁）。堪認被告具任意性之 自白與事實相符。
二、辯護人雖為被告辯稱：槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一 項明定原住民為供生活工具之用，製造自製之獵槍者，不適 用該條例有關刑罰之規定，係立法者未尊重原住民傳統生活 之狩獵習慣而制定，內含包括不同文化之美意，若僅允准原 住民使用「自製之獵槍」，卻不允准渠等使用「自製獵槍」 所適用之「子彈」，無異使法條規範徒具形式而無實質意義 ，此對原住民之尊重，難謂適切。再者，觀之內政部依槍砲 彈藥刀械管制條例第二十條第三項規定授權所訂定發布之槍 砲彈藥刀械許可及管理辦法第二十條準用自衛槍枝管理條例 第二條第一項第二款、第二項之規定，亦明白載明所準用之 自衛乙種槍類各式獵槍，包括彈類，此亦足以佐證槍、彈併 存始具意義，蓋空有槍枝而無子彈，該槍枝即形同不具槍枝 之功能。上開規定雖未明示是否包括該「自製之獵槍」所用 之子彈在內，然觀諸立法意旨，既然允許原住民為供作生活 工具之用，得製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借 、寄藏「自製之獵槍」，而該「自製之獵槍」又係指槍砲彈 藥刀械管制條例第四條第一項第一款所指之其他可發射金屬 或「子彈」具有殺傷力之「土造獵槍」，則舉重以明輕，顯 然該條文中之「自製之獵槍」，應即包含該「自製之獵槍」 所適用之「子彈」，故然「自製之獵槍」所適用之「子彈」 應即為該條項規定之「隱藏性」要件，否則空有槍枝而無子 彈，形同不具槍枝功能，該條項所欲達成之立法目的即無從 實現，因認被告持有子彈部分屬刑事不罰行為，應諭知無罪 之判決等語。惟查：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項係規定：「原住民未 經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經 許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者 ，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之 規定，不適用之。」是依上開規定排除適用槍砲彈藥刀械管 制條例之刑罰規定者，僅限於供作生活工具之用之「原住民 自製獵槍、魚槍」或「漁民自製魚槍」（最高法院九十六年
度台上字第二七二六號判決意旨參照），而不包括子彈，法 條文義甚明。是原住民未經許可製造或持有子彈，而觸犯同 條例第十二條之罪者，自無同條例第二十條第一項規定之適 用（最高法院八十八年度台非字第三二一號判決意旨參照） ，即仍應依法論罪科刑甚明。
㈡又按槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第一條明揭：「本辦法依 槍砲彈藥刀械管制條例（以下簡稱本條例）第六條之一第一 項及第二十條第三項規定訂定之。」亦即其法源依據除槍砲 彈藥刀械管理條例第二十條第三項外，尚包括同條例第六條 之一第一項；而槍砲彈藥刀械管理條例第六條之一第一項則 係授權中央主管機關針對同條例第五條、第六條所定「槍砲 、彈藥、刀械」制訂管理辦法，亦即其授權制訂管理辦法之 項目包括該條例第五條所稱「彈藥」，故主管機關依槍砲彈 藥刀械許可及管理辦法第二十條所需查驗、管理者，本即包 括槍砲彈藥刀械管制條例第五條所定槍砲、彈藥，以及同條 例第二十條第一項所定原住民或漁民自製之獵槍、魚槍甚明 。尚難以前引槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第二十條已規定 準用自衛槍枝管理條例第二條，而自衛槍枝管理條例第二條 所稱「槍類」包括「彈藥」，即遽認「原住民自製之獵槍」 亦包括「子彈」。
㈢另觀槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第三十四條規定：「本辦 法所需書表格式，由中央主管機關定之。」而中央主管機關 即內政部依前開規定所定之「原住民（漁民）製造運輸持有 販賣轉讓出租出借寄藏自製獵槍（魚槍）及換照申請書」， 其中申請之「項目名稱」僅列有「自製獵槍」、「自製魚槍 」，而不包括「子彈」；「核定原住民（漁民）製造運輸持 有販賣轉讓出租出借寄藏自製獵槍（魚槍）通知書」之申請 類別，亦僅包括獵槍、魚槍，而不及於子彈（見原審卷第五 四、五五頁）。由此亦可佐證槍砲彈藥刀械許可及管理辦法 所規範之「原住民自製獵槍」，並不包含「子彈」甚明。 ㈣又縱如辯護人所主張：空有槍枝而無子彈，該槍枝即形同無 槍枝之功能，槍砲彈藥刀械管理條例第二十條第一項尊重原 住民生活習慣之立法意旨將無從實現。惟此係槍砲彈藥刀械 管制條例第二十條第一項於立法時，是否有疏漏未盡之處、 是否應於未來修法時為通盤考量之問題；尚難以此遽行踰越 現行法律之明文規定，而認槍砲彈藥刀械管制條例第二十條 第1項所定之「自製之獵槍」包含「子彈」。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之 未經許可持有子彈罪。又未經許可而持有子彈，其持有之繼 續為行為之繼續，至持有行為終了時，均屬一罪，是被告雖
係自九十四年間即開始持有本件子彈，惟其行為繼續至九十 六年九月十八日遭查獲時為止，即不生刑法修正之新舊法比 較以及依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑問題，附此敘 明。
四、原判決以被告罪證明確，應予適用槍砲彈藥刀械管制條例第 十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段 、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款等規定 ，並審酌被告被告國中畢業之智識程度，係鄒族原住民，目 前務農維生，與父母親、太太、三名小孩同住，父親領有中 度肢障之身心障礙手冊，子女均尚年幼之生活狀況，及其前 無刑事犯罪紀錄，素行尚佳，持有具殺傷力之子彈，對社會 治安具有潛在威脅，惟其持有之目的係為供自身狩獵之用， 未將子彈作為不法用途，且犯後自警詢、偵查迄至法院審理 中均坦認犯行，已見悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑三 月，併科罰金新台幣三萬元，並諭知徒刑如易科罰金及罰金 如易服勞役均以新台幣一千元折算一日，復以扣案子彈十顆 （含制式霰彈一顆、非制式子彈九顆），其中四顆（含制式 霰彈一顆、非制式子彈三顆）業經鑑定時試射擊發，尚餘六 顆非制式子彈，經鑑定均具殺傷力，有前引槍彈鑑定書在卷 可佐，為違禁物，均應依法宣告沒收。至前開鑑定時試射之 子彈四顆，因已擊發，僅餘彈殼而不具殺傷力，非屬違禁物 ，不另為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無違誤 ，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，就上開部分指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、惟念被告係鄒族原住民，其持有子彈僅適用於「自製獵槍」 以供狩獵之生活工具之用，所涉情節尚屬輕微，且其家境清 寒，父親楊春盛中度肢體殘障領有殘障手冊（原審卷第三八 頁），無工作能力，家中經濟全靠被告幫人製茶或擔任短期 巡河員等打零工為生，須扶養父母親、妻子及三名幼兒（參 照原審卷第三九至四一頁戶籍謄本），經濟甚為拮据。且被 告前未曾受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案 紀錄表在卷可憑，自偵查以迄本院審理時，均坦承犯行，犯 後態良好，本院認其經此偵審程序，應已知所警惕，信無再 犯之虞，其上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑 法第七十四條第一項第一款規定，併予宣告緩刑二年，以啟 自新。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：甲○○為鄒族原住民，明知可發射子彈具有 殺傷力之土造長槍屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲 ，未經許可，不得製造，竟基於非法製造具有殺傷力長槍之
犯意，於九十一年年底某日，在其上開阿里山鄉山美村之住 處，以自行購買之撞針、擊錘、板機、槍管，利用切割機、 砂輪機、鑽孔機及電焊機等工具，組裝成可擊發口徑12-GAU GE制式霰彈，擊發功能正常，具有殺傷力之土造長槍一枝（ 槍枝管制編號：0000000000號），嗣即未經許可而持有之， 迄至九十六年九月十八日始為警持搜索票在其上開住處查獲 ，並扣得土造長槍一把。因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺 傷力之土造長槍罪嫌，並認被告製造上開土造長槍後，復持 有該槍枝，持有之低度行為為製造之高度行為所吸收，不另 論罪。
二、惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。刑 法第一條定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項亦有明 文。公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以下列各點為據： ㈠依槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項、第三項之規定， 必原住民未經許可，製造、運輸或持有者，為自製之獵槍， 並供作生活工具之用者，始在不罰之列。而依內政部八十七 年六月二日台內警字第8770116號函釋：「說明：一『自製 獵槍』：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申 請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局 核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥 於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，非 使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。二『射出物』：指供 自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小 於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭 、彈殼及火藥之子彈」，本件扣案長槍經內政部警政署刑事 警察局鑑定認具有殺傷力，有槍彈鑑定書為證，且所使用者 係具有彈頭、彈殼及火藥之子彈，使用方式非逐次由槍口裝 填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊 物射出，即與上開函釋意旨不符。
㈡又槍砲、彈藥、刀械管制之中央主管機關為內政部，是內政 部對於原住民自製獵槍許可申請等應遵行事項有制訂管理辦 法之權限，且槍砲彈藥刀械管制條例並未就授權中央主管機 關訂定管理辦法之具體內容、範圍設有規範，是上開內政部 之函釋於經相關機關依法宣告不再適用之前，形式上為槍砲 彈藥刀械管制條例規定之主管機關所訂定，應具有拘束適用 槍砲彈藥刀械管制條例者之效力。本件被告雖具有原住民之 身分，惟其所製造之槍枝與主管機關函釋之內容不符，非屬 槍砲彈藥刀械管制條例第二十條所指之原住民自製獵槍。
㈢被告平日係以種茶、務農維生，打獵僅係休閒活動，其亦未 證明本件扣案長槍係供生活之用，故不得援引槍砲彈藥刀械 管制條例第二十條第一項之規定主張不罰云云。三、被告對於其係於九十一年年底，在上開阿里山鄉山美村之住 處，以自行購買之撞針、擊錘、板機、槍管，利用向親戚借 用之切割機、砂輪機、鑽孔機及電焊機等工具，組裝成本件 扣案長槍一枝，嗣即持之供作打獵之用，未曾取得許可等情 ，自警訊迄本院審理均坦承無隱，此外並有前引搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片六張在卷可佐（ 警卷第五至九頁、第十三至十五頁）。又被告係鄒族山地原 住民，已據公訴人於起訴書載明，並有被告之全戶戶籍謄本 在卷可稽（見原審卷第三九頁）。另扣案長槍一枝（槍枝管 制編號：0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局鑑定 ，認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管 組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12-GAUGE制式霰彈 使用，認具殺傷力，則有前引內政部警政署刑事警察局槍彈 鑑定書在卷可參（見偵卷第14至17頁）。綜上堪認被告確具 有原住民之身分，且在未經許可之情況下，製造、持有具殺 傷力之本件扣案長槍。是本案之爭執點在於扣案長槍是否屬 於槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所定之自製獵槍， 且由被告供作生活工具之用，而僅得處以行政罰鍰，不適用 槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。經查： ㈠原住民基於不同之文化傳統，其所追求之價值與其他族群迥 然不同，其傳統生活之內涵與其他族群亦存有差異。而原住 民依先祖所留下之傳統方式製造獵槍上山獵捕飛禽走獸，並 將所得獵物與族人分享，本屬其傳統生活方式中極為重要之 一部分。近年來，原住民之生活型態雖已因社會整體發展及 族群融合而發生重大改變，專以狩獵維生或以狩獵為主要生 活內容者，雖已極為罕見，惟自製獵槍，並於農閒或工作之 餘入山狩獵，仍屬部分原住民難以忘情之生活內容。有鑑於 此：
⒈八十五年九月二十五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第 十四條（八十六年十一月二十四日修正時移置於二十三條） 即已明定：「獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生 活工具者，其管理辦法，由中央主管機關於本條例修正公布 後六個月內定之。」嗣於八十六年三月二十四日公布「生活 習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，該辦法第三條第二 項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」即包括原住民於 狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內。依該辦法第四條至第 六條之規定，只要不具備該辦法第五條所規定之消極條件，
並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍 。換言之，原住民依前開管理辦法之規定自製或持有自製獵 槍，本非法所不許。
⒉嗣因原住民未依前開管理辦法之規定合法自製或持有獵槍而 誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，立法者 乃於八十六年十一月二十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條 例第二十條第一項，明定：「原住民未經許可，製造、運輸 、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免 除其刑，並不適用前條之規定。」
⒊惟原住民未依前揭管理辦法規定合法自製及持有獵槍，致觸 犯槍砲彈藥刀械管制條例刑罰規定之情形仍一再發生，立法 者乃再於九十年十一月十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條 例第二十條第一項，明定原住民未經許可製造、持有自製之 獵槍，供作生活工具之用者，僅處以新臺幣二萬元以下之行 政罰，而予以除罪化（該條文嗣於九十三年六月二日再度修 正公布，僅將「自製之獵槍」改為「自製之獵漁槍」，並將 罰鍰金額修正為「新台幣二千元以上二萬元下」；嗣又於九 十四年一月二十六日再度修正公布，僅將「自製之獵漁槍」 文字修正為「自製之獵槍、魚槍」）。其立法理由略為：「 原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活 必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民 持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加 以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基 本之生活權益。」
⒋另憲法增修條文第十條第十一項規定：「國家肯定多元文化 ，並積極維護發展原住民族語言及文化」，槍砲彈藥刀械管 制條例第二十條第一項對於原住民未經許可製造、持有獵槍 之行為予以除罪化，僅以行政罰加以規範，與憲法肯定多元 文化，保障原住民原有生活及文化習慣之精神相契合。考量 立法者正視原住民文化之差異性而於歷次修法所展現對原住 民文化傳統之尊重和寬容，應認原住民本於其文化傳統所形 成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵活動為目的，而自 行製造或持有之獵槍，即有槍砲彈藥刀械管制條例第二十條 第一項之適用，而不以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內 容者為限，始與立法本旨相契合。
㈡本件被告自製之扣案土造長槍，應屬槍砲彈藥刀械管制條例 第二十條所定之「自製獵槍」，內政部就原住民自製獵槍所 為限縮解釋，要屬無據，理由如下：
⒈由法條文義觀之，槍砲彈刀械管制條例第二十條第一項僅明 定：「自製之獵槍」，條例本身並未對於「自製獵槍」再加
以定義，亦未授權主管機關就何謂「自製獵槍」以命令加以 規範。況內政部於八十七年間即作成上開函釋，而槍砲彈藥 刀械管制條例第二十條係於九十年間修正而將原住民製造、 持有自製獵槍等行為予以除罪化，其後更曾於九十三年、九 十四年兩度修正條文之文字，業如前述，參諸一般法案修正 之程序，槍砲彈藥刀械管制條例修正之修正草案，應係由中 央主管機關內政部起草，再送交行政院審查通過後，轉請立 法院審議，通過後送交總統公布施行，在此過程中，內政部 並未將其先前之函釋內容在法文中表現出來，顯示其亦認為 條文之規定為正確。足見只要是原住民自製之獵槍，即符合 槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之規定，而不須再就何謂「 原住民自製之獵槍」加以定義或為限縮解釋。況依罪刑法定 主義之原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，本即不得由 行政機關以命令定之或加以解釋，而需以法律定之。是以， 槍砲彈藥刀械管制條例本身已明確規定「自製之獵槍」，即 已建構原住民自製獵槍之除罪化要件，無須且不得由主管槍 砲彈藥之行政機關以命令或解釋另行規定。
⒉再由立法體例觀之，槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，依 該條例第四條第一項第一款所定，包含機關槍、步槍、衝鋒 槍、獵槍、手槍等，以及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲。如非前開條文所定之各式槍砲，即非槍砲彈藥 刀械管制條例所規範之槍砲。據此，槍砲彈藥刀械管制條例 第二十條第一項既明定原住民為供作生活工具之用，製造、 運輸或持有「自製之獵槍」者，不適用本條例有關刑罰之處 罰，而予以除罪化，顯然該條文所指原住民「自製之獵槍」 ，亦屬同條例第四條第一項第一款所指槍砲；否則倘如前述 公訴人所引內政部函釋之意旨，認同條例第二十條第一項所 稱原住民「自製之獵槍」，其裝填火藥之方式、射出物均有 一定之限制，則該等自製獵槍是否該當於同條例第四條第一 項第一款所指之槍砲，已有疑問，又若非屬條例第四條第一 項第一款所指之槍砲，本即無槍砲彈藥刀械管制條例之適用 ，更無需於法條中明文規定不適用本條例有關刑罰之規定。 又槍砲彈藥刀械管制條例第二十條所定「獵槍」，除於條文 中明定需為「原住民自製」之要件外，並未在法條中附加其 他要件而與同條例第四條第一項第一款、第八條第一項之「 獵槍」、「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」 等加以區別，故內政部函釋強行就槍砲彈藥刀械管制條例第 二十條之「獵槍」在構造、性能、操作方式上加以限定，而 與同條例第四條第一項第一款、第八條第一項之「獵槍」、 「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」作不同解
釋，顯悖離法律之明文規定。
⒊公訴人雖主張上開內政部函釋係槍砲之中央主管機關本於法 律授權作成，應有拘束力。惟槍砲彈藥刀械管制條例第二十 條第三項僅規定：「前二項之許可申請、條件、期限、廢止 、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之 。」可知立法者雖授權中央主管機關（即內政部）制訂相關 之管理辦法，惟其授權內容僅及於許可申請、條件、期限、 廢止、檢查及其他應遵行事項，而不包括就原住民自製獵槍 再加以定義，遑論由槍枝之構造、操作方式等限縮自製獵槍 之範圍，是上開內政部八十七年六月二日台內警字第877011 6號函釋，並非法規授權制訂之命令甚明。況槍砲彈藥刀械 管制條例第二十條第三項關於授權中央主管機關訂定管理辦 法之規定，係九十年十一月十四日槍砲彈藥刀械管制條例修 正時始增列，而上開內政部函釋則係於八十七年六月二日即 已作成，顯無可能係本於槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第 三項之授權而為。此外，內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第 二十條第三項之授權，亦於九十一年十月二日發布槍砲彈藥 刀械許可及管理辦法，嗣並曾於九十三年、九十四年兩度修 正部分條文，然觀上開內政部制訂之許可及管理辦法，亦僅 就原住民製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄 藏自製獵槍之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應 遵行事項為程序規範，而未就原住民「自製獵槍」之槍枝構 造、功能為任何限制，益見前述公訴人所引內政部函釋顯非 基於法律授權所為。
⒋綜上所述，槍砲彈藥刀械管制條例本身並未就原住民自製獵 槍為任何定義，亦未授權主管機關加以定義，內政部逕以函 釋限縮原住民自製獵槍之範圍，自屬無據。況各機關依其職 掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可 予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受 其拘束（大法官會議釋字第一三七號、第二一六號解釋參照 ）。準此，公訴人援引內政部之函釋，認為該等函釋未經相 關之機關宣示不再適用前，均有拘束力，容有誤解。 ⒌再者，近年來因原住民之專業知識、技能、經驗及物料材質 之精進，致原住民自製獵槍已在槍枝構造上有所修正，提升 便利性及性能，而與上開內政部八十七年函釋之內容有所出 入，與土造獵槍之構造及性能近似；故內政部亦曾認原住民 若經合法申請製造之獵槍，縱或外型、構造及性能與其八十 七年間所為函釋有異，亦不影響屬原住民自製獵槍之認定； 且實際上原住民取得地方主管機關核准而製造、持有之獵槍 ，亦有以以打擊底火藥引爆子彈內火藥為發射動力，而與機
械性能良好，可擊發口徑12 GAUGE制式霰彈，具有殺傷力之 土造霰彈槍構造、性能及操作方式相符者（參照臺灣高等法 院九十五年度上訴字第四六三三號判決）。益證原住民自製 獵槍之構造、性能及操作方式，可能隨時代進步而有所改變 ，非可拘泥於內政部十年前所為解釋加以論斷。是本件被告 遭查扣之土造長槍，既係由具有原住民身分之被告自行製作 而成，應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條所定之原住民 自製獵槍無疑。
㈢被告製造及持有本件扣案長槍，係為供作生活工具之用： ⒈經查，被告自警詢、偵查迄原審審理中，均陳稱其製造及持 有本件扣案長槍，係作為工作休息時去山上打獵之用，打過 野生山豬及飛鼠，打到的獵物都是自己吃或與親戚分享等語 ，核與證人汪志敏即被告之表姊夫於原審審理中證稱：其本 身亦為鄒族原住民，與被告相識數十年，被告在農閒的時候 都會到祖先的傳統領域去打獵，因為原住民打到獵物都會分 享，被告獵得的獵物也有分享給親戚朋友，其曾吃過被告拿 來的山豬、飛鼠，所以知道被告曾打過山豬、飛鼠，原住民 過去打獵都是用槍，打獵是原住民生活的一部分，但是並非 一定要打獵維生，而是生活的一種模式等語（見原審卷第八 九至九五頁）相符。另本件扣案長槍槍身之顏色，並非一般 槍枝常見之黑色等，而係綠色（見警卷第十五頁照片），依 被告之供述，是因為這樣打獵時獵物比較看不到，所以特別 把扣案長槍全部塗上綠色（見原審卷第一０六頁），其所述 亦與常理無違。本件既無證據足認被告製造、持有扣案長槍 非供打獵之用，自應認其上開辯詞為可採。
⒉雖被告復稱其平日之工作為烘茶、割筍子等農務，係務農維 生，僅於農閒時上山打獵，每月約一、二次，堪認被告並非 恃狩獵維生。惟打獵為原住民生活型態之一，且原住民對其 生活型態，較平地同胞更為根生，每每無法忘懷，傳統之狩 獵文化尤然，又因社會整體發展急遽變遷，原住民族社會型 態亦隨之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者 ，已極為罕見。惟揆諸前揭說明，基於尊重原住民文化傳統 及特殊生活習慣之立法本旨，只要原住民本於其文化傳統所 形成之特殊習慣，專為於生活中從事狩獵活動之目的，而自 行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具，不以恃狩獵 為生或以狩獵為其生活主要內容者為限。
⒊另參槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第十五條第一項亦僅規定 ：「原住民因狩獵、祭典等生活需要，得申請製造、運輸或 持有自製之獵槍、魚槍。」並未限定原住民需以狩獵維生或 以狩獵為生活主要內容始得申請製造、運輸或持有獵槍，亦
足認被告專為狩獵之目的而製造、持有之本件扣案長槍，係 供作生活工具之用，而合於槍砲彈藥刀械管制條例第二十條 第一項所定要件。
四、綜上所述，被告雖有未經許可，製造及持有本件扣案土造長 槍之事實，然被告係鄒族山地原住民，為供作狩獵生活工具 之用，而未經申請許可製造及持有扣案自製獵槍，依槍砲彈 藥刀械管制條例第二十條第一項之規定，僅得處以行政罰， 而不適用該條例有關刑罰之規定。修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第十一條第一項係最輕本刑五年以上有期徒刑之重罪， 法律既未明文限定原住民自製獵槍之構造、性能及操作方式 ，自不得僅以內政部之函釋，遽認本件被告所製造、持有之 扣案長槍非屬原住民自製獵槍，而對其論罪並科以重刑。至 槍砲彈藥刀械管制條例第二十條所定原住民自製獵槍，若未 為任何限制，是否可能造成原住民自製獵槍氾濫或遭濫用於 不法用途，係屬立法時價值衡量問題，若認有限制必要，亦 應以法律為之，尚不得在法無明文之情況下，逕以行政函釋 附加除罪要件，致損及人民權益。公訴意旨認被告涉犯修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪，尚有誤會， 依法原應就被告此部分被訴犯行諭知無罪，惟公訴意旨既認 被告此部分犯行與前開經認定有罪之未經許可持有子彈部分 ，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。而原 判決就此以公訴意旨既認被告未經許可製造及持有扣案長槍 部分，與前開有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，不另 為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指 摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里中 華 民 國 97 年 8 月 13 日附錄：
本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。